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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三四四二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃良池
被 告 乙○○
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第二四三九號，中華民國八十九年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八一七三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○與自稱洪老師（真實姓名不詳之成年男子）及真實姓名不詳之成年陳姓男子、王姓女子，共同基於意圖為自己不法之所有，明知其所販賣之產品係健康食品並非癌症等病之特效藥，竟於八十七年八月十一日上午，推由陳姓男子在台北市○○○路馬偕醫院候診室，向正在候診，並有四歲小孩罹患血小板太低症之丁○○，詐稱其王姓表姊的小孩也患有相同之病症，因吃了一位洪姓老師的中藥病就好了，並留下其自已之聯絡電話00000000號及其王姓表姊的電話00000000號，告知丁○○可打電話詢問求證，丁○○為醫治其子之病症，當晚即依陳姓男子所留之電話，打給王姓女子，在電話中王姓女子告知其兒子之病情及經服用洪老師之中藥獲得醫治之經過，並告知洪老師之電話00000000號，丁○○信以為真，並於同年月十四日以電話向自稱洪老師之人詢問，洪老師即在電話中診斷丁○○兒子之病情，並詐稱所售藥品對血小板太低症具有特殊之療效，致使丁○○陷於錯誤，而同意購買二月之藥份，洪老師指派其學生丙○○與丁○○洽談送藥量及交付地點，並約定於同月二十日在台北市○○○路○段麥當勞後交付，丙○○屆時將藥送至上址並當面詳細說明藥效及服用之方式，詐取藥費新台幣（下同）三萬六千元，嗣因效果不彰，經丁○○向中華民國消費者文教基金會檢舉，報警查獲，扣有藥品三大包。
二、案經被害人丁○○訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有右揭詐欺之事實，辯稱：伊自八十七年六月間至九月間從事首府健康食品之代銷商，在同年八月間，由代銷商委託將健康食品送給丁○○，價值約是三萬餘元，其以電話與丁○○聯絡交貨之地點，並未說明東西如何食用，丁○○當時交付三萬六千元，其再轉交給委託之代銷商，每件送貨費用為五百元，當時委託送貨之代銷商係甲○○，送貨後每週打電話三、四次給丁○○是售後服務，電話中談的是保險的事云云。
惟查：㈠被告丙○○右揭犯行，迭經被害人丁○○於警訊、偵查中指述綦詳（見偵卷第八頁至十頁、第三十七頁至三十九頁），並於原審八十八年九月二十三日調查時陳稱：「我的小孩患血小板低下症，每星期一下午到馬偕醫院回診，在我等血液報告時有一位自稱姓陳成年男子和我與小孩寒暄說他姐姐小孩有類似病症，吃了一種藥很有療效，我將家中電話留給陳先生，（按陳先生亦留王姓女子之電話給丁○○）後來我和其姐（即王姓女子）聯絡上，其姐說一位洪老師介紹的，我和洪老師聯絡上，說明我小孩病症血小板低，他說會幫我配是一種膠囊，他說不需要把脈他會請其學生（即丙○○）和我聯絡，隔了一星期劉先生即跟我聯絡，劉說藥取得不易，故我訂了二個月份的藥，價格三萬六千元，和劉先生約定地點取貨，劉到我車上教我如何吃藥，他說此藥對小孩血小板低下有幫助，是大紙箱裝藥，外面寫我姓名及地址，我在車上有打開紙箱，藥是透明包裝，夾鏈帶內是膠囊，另有鋁器裝是泡水用，且在車上告訴我，吃藥後皮膚會發癢，這是藥效，叫我再打電話給他，教我如何處理，約談了十至十五分鐘」等語，原審八十九年二月十六日調查時陳稱：「丙○○先打電話給我，因之前我將電話留給洪老師，劉問我要的份量，劉並沒有告訴我是早禾的健康食品，之前我有與劉通電話時，問他是否要帶小朋友去看，他說不用，之後劉打電話給我，問我藥的份量是一個月或兩個月，當時我要兩個月的藥量並約在麥當勞見面交藥。
劉交給我藥時，有打開藥盒，裡面有紙條說明服用的時間及藥量，他有建議我若小朋友一時無法服用那麼多的話，可打開膠囊調水服用。
他有告知我如何給小朋友服用及服用後的徵狀，說皮膚有發癢現象並說每週會打電話與我聯繫以瞭解服用後的情形。」
、「沒有談到保險的事，都是談服用的情形。
他還問及小朋友有無吃馬偕醫院的藥。」
等語可證，復有扣案被告丙○○所交付之藥丸三大包可稽。
㈡被告雖辯稱替其他之代銷商送貨、每週打電話給被害人為售後服務等情，然經原審於八十九年六月十九日調查時訊問證人即曾任首府公司之代銷商呂景揚到庭證稱：「（如何送貨）我們會拿Ｄ．Ｍ．向客戶說明，我自我上線領貨後去送貨，基本上不可能由別人送貨，都是自已送貨」、「我沒有聽說過客戶訂貨而由別人去送貨，客戶是我們的永久客戶」等語，核之被告丙○○既辯稱是幫其他之代銷商送貨，送貨對象應非自已之客戶，被告丙○○將藥送給被害人後，復一星期與被害人聯絡三、四次做所謂的「售後服務」，所辯與前開證人之證詞已經不合，且供述顯然前後矛盾，應非事實。
㈢有關上開物品，被告為何人送貨一節，被告之供述如下：⑴被告丙○○為警查獲後，於警訊中供稱：「（在早禾公司擔任外務工作）外務主要是送貨，公司如有客戶需要，公司就會打我的行動電話，000000000，然後我再依公司的指示送貨到客戶那邊，我只知道該公司是生產食品，其餘就不清楚」，「（你在早禾公司擔任外務，薪水如何？）是以論件計酬，每送一件收新台幣五百元，事成當場收現」，「事後丁○○打000000000行動電話告訴我吃了公司的產品身體並沒有改善，要求退貨，我依潘小姐的意思，由她寄一個月產品回公司，我匯一萬七千二百元給潘小姐」（見偵查卷六、七頁）。
⑵於檢察官偵查中，被告丙○○供述：「我只是送貨而已，是公司叫我送材料給她，公司是早禾實業有限公司，地點在新莊市，我只是服務三個月，公司給我被害人的電話，她叫我把東西送到麥當勞忠孝東路店，我只知是食品不是藥，我也沒事後打電話問診，公司負責人是乙○○，他好像沒有和病患聯絡，潘小姐吃了一個月便退貨，我還把錢退給她，用匯的」（見偵查卷廿九頁），其後又改稱：「．．．在警訊我只說我是幫忙拿貨給消費者而已」，「（有無送貨給丁○○？）沒有我目前想不起來是那個公司叫我推銷」，「（誰叫你去這個送貨？）我記不清楚，乙○○沒叫我送貨」（見偵查卷三七、三八頁），「我沒電話問診，只是售後服務，我也沒跟她看病」（見偵查卷四三頁）。
⑶於原審調查時被告丙○○供稱：「（何人叫你送貨？）代銷商很多，我忘了，我在八月送給潘女，我打電話給他，約定交貨地點，我和潘女聊了十多分鐘，未說明東西怎麼吃潘女交給我三萬六千元，我拿了五百元，我將三萬六千元交給代銷商，我是專門在首府幫忙送貨，有時一天送二次，若潘女可指出和誰聯絡訂貨，我可指認代銷商」（見原審卷廿五頁），「（交給丁○○的貨向何人拿的？）向公司拿的，題首府的，是在會場代銷商委託，我送貨因可多拿五百元，我幫忙送的代銷商有三、四十人，每天送二、三件，送一件約二、三個鐘頭，送一件賺五百元，．．．」，「（送給丁○○的貨是向何人拿的？）我不記得了，當時潘女告訴我是朋友介紹的，若潘女可以指出，我可以配合指認」（見原審卷三二頁），「（三萬元交給何人？）現在已記不得了」（見原審卷一０一頁）。
⑷由以上被告丙○○之供述觀之，於警訊、檢察官偵查中稱是依公司之指示送貨，於原審調查時被告改稱是「代銷商」，至於是何人已經不記得等情。
按被告丙○○既為人送貨，則何人委託送貨，自以案發當時記憶最清晰，且被告丙○○亦供承將所收受之款項交付委託送貨之人，且其後又辦理退貨等情，然被告丙○○僅稱委託送貨之人是公司或是代銷商，竟不能指明是何人委請送貨，其所供顯有隱瞞甚明。
⑸嗣被告丙○○於本院調查時又稱，當時委託伊送貨之人是甲○○云云，經本院傳喚證人甲○○，證人甲○○亦到本院證稱：是首府公司之貨品沒錯，是伊打電話找人代送，但找不到人，正好被告丙○○有空始代為送貨，伊亦不知是何人要送該貨品等語（見本院卷三七至四十頁），被告於本院調查時亦稱收回之錢是交給甲○○，退貨之款項亦交給甲○○等情。
惟查，被告丙○○於甫案發後，迄原審審理時止，不能具體指明何人委託送貨，然於本院調查時，距案發時已有二年餘，竟能找出委託送貨之人，難認與事理相合，況證人甲○○亦不能具體指明是何人委託送貨，但卻能收受貸款及支出退貨款，並進一步稱丁○○所退回之食品自己吃完等情，其情節之謊謬，實難採信。
故被告丙○○於本院調查中所言是甲○○找伊送貨及證人甲○○之證言，均難採信。
㈣又依告訴人丁○○所言，其購買上開貨品之經過，確有洪老師（真實姓名不詳之成年男子）及真實姓名不詳之成年陳姓男子、王姓女子等情，而被告丙○○係於告訴人與「洪老師」聯絡，而「洪老師」告知會有學生與告訴人聯絡後，被告丙○○隨即出現，並詢問告訴人欲買多少分量之藥品等情，迭經告訴人供明，故被告丙○○與「洪老師」、陳先生、王小姐等人確有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
㈤事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。被告與洪老師、陳姓男子、王姓女子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、公訴意旨另以：㈠被告丙○○以前開方式連續詐取財物。
㈡被告丙○○與洪老師、陳先生、王小姐等人俱未具備醫師資格而行醫療之行為，因認被告丙○○亦涉有醫師法第二十八條第一項之罪嫌。
㈢被告乙○○與被告丙○○、洪老師、陳先生、王小姐等人共同基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，明知其所販賣之產品係健康食品並非癌症等雜病之特效藥，乃由丙○○與陳、王姓不詳名字之男子到台北市各醫院尋找罹患重病或疑難雜症之民眾，由未具醫師資格之洪老師（真名不詳）偽稱為醫師，以「電話問診」方式為診病行為，詐稱所售藥品具有特殊之療效，於八十七年八月十一日，先由陳姓不詳男子在台北市○○○路馬偕醫院候診室，以上揭方式向有四歲小孩罹患血小板太低症之丁○○行詐，並留下電話號碼，於同月十四日經自稱洪老師電話問診後指派詒稱係洪老師之學生之丙○○，於同月二十日在台北市○○○路○段麥當勞後面送藥並當面再次說明藥效後，連續詐取二個月份之藥費三萬六千元，嗣因效果不彰，經潘女向中華民國消費者文教基金會檢舉，報警查獲，扣有藥品三大包，因認被告乙○○亦涉有詐欺、違反醫師法之罪嫌。
四、經查：㈠檢察官雖指稱被告丙○○連續詐欺云云，惟於起訴書中並未指出被告除本件犯行外，尚於何時、地復有相同之詐欺犯行，再經原審法院、本院於調查、審理中亦查無被告有為本件以外之犯行。
㈡又按「醫師法第二十八條規定，未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，係指未取得醫師資格，而對病患為望、聞、問、切之診病行為，然後施以藥物治療而言。
否則，即難以該罪相繩」（參照台灣高等法院八十五年度上易字第一五五一號判決），茲自稱「洪老師」者，依告訴人之指述，僅在電話中與「洪老師」之人對談，故「洪老師」之人既未對告訴人丁○○之子為何診斷之行為，僅係憑告訴人所述之症狀即下判斷，其目的在詐欺財物，顯非正常之醫療行為，是「洪老師」之行為尚難認係醫療行為，被告自亦不構成違反醫師法第二十八條第一項罪責。
㈢有關被告乙○○部分：⑴公訴人認被告乙○○詐欺、違反醫師法第犯行，無非以上開事實業據告訴人即被害人丁○○之指述、乙○○坦承叫丙○○送藥及扣案之藥品在卷可稽，為其論據。
⑵訊據被告乙○○堅決否認有為右揭詐欺、違反醫師法之犯行，辯稱：其係在八十四年間就以個人名義加入首府，在八十五年九月間因業務量大，故成立早禾公司，當時早禾的下線約有壹千餘人，下線加入首府均是以一千元的代價經首府同意加入。
其與丙○○是首府傳銷商的上下線關係，以直銷之方式傳銷首府所出品之機能性健康食品，無法治病，其均是介紹給親朋好友，丙○○是其下線非其所僱用，二人同屬首府體系，加入方式相同，早禾公司是以個人名義加入首府，與丙○○非直接上下線，其無法管理下線，上下線之間的關係以直接上下線為密切，再上線或下線已經疏遠，其並未僱用丙○○送貨（即前開健康食品）等語。
⑶經查：Ａ被告丙○○於偵查中及原審、本院調查、審理中均未指稱被告乙○○僱用其送貨，於本院調查時更稱是證人甲○○委託其送貨，且遍查偵查卷被告乙○○亦從未自白其曾經叫被告丙○○為其送貨。
Ｂ被告乙○○與丙○○間為首府傳銷商亦經其提出，早禾實業有限公司營利事業登記證、經濟部公司執照、首府代銷商訂購產品價目表、產品目錄、獎金發放明細表（以上見偵查卷第九頁以下）、被告乙○○所提出之組織階梯表、八十七年早禾實業有限公司代銷商名冊（以上見原審卷）等可證，復有原審於八十九年三月十四日調查時傳訊證人首府總經理楊耀堃證稱：「在首府公司任總經理職務，我們是做健康食品，保養品等日用品傳銷事業，早禾是我們的代銷商，代銷商是個人，被告乙○○最先以代銷商的身分加入傳銷，之後業務量大了後，就成立早禾公司，首府公司提供貨品給早禾公司，他的下線再找早禾公司拿貨」、「首府公司直接對早禾公司提供貨品，早禾下線的貨品是向早禾公司拿貨。
現在為止皆未發生早禾的下線拿現金向首府進貨的情形。」
、「有，有紀錄才可計算獎金，申報稅額及早禾公司應支付的貨款。
結算後的業績獎金直接撥給早禾公司的乙○○。」
、「（問早禾的下線是否由首府公司管理？）沒有，早禾下線名單是供我們做查核用的，我們不管理早禾的下線。
早禾公司的下線必須向早禾進貨的理由是為了業績管理及計算業績獎金，若能跳過上線直接向首府進貨則首府公司無法計算各下線的業績獎金。
首府是不會這樣做的。」
、「（問貨如何交運早禾公司？）由早禾公司下訂單，我們出貨給早禾，至於早禾如何發貨給下線我們不知道」等語，足認被告前開辯詞尚非虛偽，應可採信。
Ｃ再查，檢察官於偵查時，請告訴人當庭指認被告乙○○是否即為「陳先生」，經被害人稱：「我是在馬偕碰到一位陳先生，不是在庭之乙○○」（見偵卷第三十八頁）等語，亦足認被告乙○○與被告丙○○間並無犯意聯絡及行為分擔，即查無任何證據足證被告乙○○有被害人所指述之詐欺、違反醫師之犯行，復查無積極之證據足認被告乙○○有前開犯罪，被告乙○○之犯罪即不能證明，應為無罪之諭知。
㈣綜上所述，公訴人上開所指被告丙○○另有連續詐欺行為，被告丙○○另涉有醫師法第二十八條第一項之罪嫌及被告乙○○與被告丙○○為共犯等部分均屬不能證明。
五、原審依上開見解，就被告乙○○判決無罪，固屬正確，檢察官就此部分提起上訴核無理由，應駁回其上訴，另就被告丙○○部分論處詐欺罪責，就檢察官所指連續詐欺部分不另為無罪之諭知，固非無見，惟查，被告丙○○並不構成醫師法第二十八條第一項之罪責，原審未予詳查，遽依檢察官之起訴認被告構成醫師法第二十八條第一項之罪責自有未洽，被告丙○○上訴否認犯罪固不足取，惟原判決有關被告丙○○部分既有上開可議之處，即應由本院撤銷原判決關於被告丙○○部分，並審酌被告為謀取自已不法利益，而乘他人兒女因得罕見疾病，急欲求治之機會，從中介紹對病症根本無效之健康食品，偽裝成對症之藥品，而詐取財物，惡性非輕，且因被害人誤認被告所提供之「藥品」可醫治其病症，若因此而未循正常之醫療體系就醫或延誤醫治時效之危險，均足嚴重傷害人民之健康，被告於受有良好之教育不思以正當手段賺取錢財，及犯罪後一再設詞狡辯，否認犯行毫無悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。
扣案之藥品三包雖為供被告丙○○犯罪所用之物，惟經被害人買受並已交付，應係被害人所有，故不另為沒收之諭知，附此敘明。
至檢察官起訴被告丙○○所涉連續詐欺及醫師法第二十八條第一項部分，因檢察官認與前述有罪部分為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 常 尚 信
法 官 盧 彥 如
法 官 周 占 春
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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