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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四七六О號
上訴人即
被 告 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易更（一）字第一五號，中華民國八十九年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度毒偵字第八二一號、第九七八號；
併辦案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二八五三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認為第一審判決認定被告甲○○連續施用第二級毒品，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條規定，量處有期徒刑一年，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
（如附件）
二、上訴人即被告甲○○上訴理由略以：被告係於停止戒治付保護管束期間內，再犯施用第二級毒品行為，為未經強制戒治執行完畢前之施用行為，不應再為實體判決，而應諭知不理云云。
三、經查：毒品危害防制條例第二十條所定觀察勒戒與強制戒治，前者為兼具鑑定（觀察）與治療（勒戒）性質之處分，後者則專具強制治療之性質，兩者均屬廣義之保安處分，與同條例第十條之科刑規定互為平行處遇機制而無當然替代之功能。
詳言之，該條例第十條第二項明定施用第二級毒品者處三年以下有期徒刑，所採立法體例罪刑明確相屬，除就法律修正公布前業已繫屬審理之案件另於同條例第三十五條明定施行程序規範以資因應外，就該條例施行後所發生之施用犯行，在實體法上並無其他例外規定。
至於同條例第二十條第一項、第二項前段僅規定法律施行後初犯者得因執行觀察勒戒後無繼續施用傾向而自程序上免予訴追或不付審理，第三項更針對依前項規定處分不起訴或不付審理後五年以內再犯、經觀察勒戒認有繼續施用傾向以及三犯之情形明定排除上述程序寬典之適用，綜上法律規定參互以觀，顯見立法機關對於現行法施行後所發生之犯罪行為並無「以保安處分取代刑罰」之規劃，僅對局部犯罪情節輕微之情況，視其已受保安處分執行成效，例外許其免受實體審判，藉以免除法律所設常態罪刑規定之適用而已（同條例第二十三條之規定亦同此旨趣）。
基於「例外法從嚴解釋」之法則，初犯施用毒品經觀察勒戒無繼續施用傾向，而於免予訴追受審後五年內再有同類犯罪行為，除經觀察勒戒復認已無繼續施用傾向者依法尚得再邀寬典外，原則上即應一律回歸常態刑事訴訟程序依法論科。
再犯與三犯之差別，僅在前者是否得予訴追審判及強制戒治繫於再犯後觀察勒戒之結果，而後者則無須復予觀察勒戒而已。
是故行為人因再犯而受刑罰宣告並經裁定強制戒治，其後又犯同一罪名，雖強制戒治或保護管束尚未執行期滿，其在初犯經不起訴處分確定後再有施用犯行、並已具備經執行觀察勒戒認有繼續施用傾向之回歸偵審要件則無不同，仍須視其更犯行為是否為前案裁判效力所及，就其刑事責任分別情形依法審斷。
被告所辯認為應諭知公訴不受理云云，自不可採。
四、綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 八十九年度易更(一)字第一五號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男三十一歲（民國○○○年○月○日生）
住台北市○○區○○路二四四巷三０號四樓
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第八二一號、第九七八號），及移送併辦（八十九年度毒偵字第二八五三號），本院判決如左：
主 文
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十一年間經台灣花蓮地方法院判處應執行有期徒刑三年八月，並分經台灣高等法院花蓮分院、最高法院駁回上訴確定，而於八十三年七月五日假釋出獄，八十五年七月二十五日假釋期滿，未經撤銷假釋，而以執行完畢論。
詎不知悔改，前又因施用毒品案件，於八十七年間經本院（八十七年度毒聲字第二七五號）裁定送觀察、勒戒後，以無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十四日（八十七年度偵字第七０四九號）為不起訴處分確定。
復又於八十八年二月間又因施用毒品案件，經本院（八十八年毒聲字第七二一號）裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經本院（八十八年毒聲字第一二一七號）裁定送強制戒治，並由本院於八十八年八月十三日以八十八年度易字第一五０三號判處有期徒刑六月確定。
竟又基於概括犯意，於停止強制戒治期間，自八十九年二月七日晚間某時起，至同年二月十六日下午二時前九十六小時內之某時止，連續在台北市○○街一０六號租處及不詳地點，施用第二級毒品安非他命，為警於八十九年二月十六日十二時許在台北市○○街一０六號查獲，經採尿送驗呈安非他命陽性反應；
又於八十九年五月十六日下午六時許前九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，為警於八十九年五月十六日下午二時三十分許在台北縣土城市○○街三五三巷四號二樓，經採尿送驗呈安非他命陽性反應。
二、案經臺北縣警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣警察局新莊分局報告同署檢察官移送併辦。
理 由
一、右開事實業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於查獲當日分別所採集之尿液，經送請台北市立療養院以及台北縣政府衛生局檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應，分別有台北市立療養院院八十八年四月十三日所出具之尿液檢驗報告書一紙以及台北縣政府衛生局尿液煙毒檢驗成績書一紙附卷可稽。
又被告因施用毒品案件，於經本院以八十七年毒聲字第二七五號裁定送觀察、勒戒後，以無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十四日以八十七年度偵字第七０四九號為不起訴處分確定。
復又於八十八年二月間又因施用毒品案件，經本院以八十八年毒聲字第七二一號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經本院八十八年毒聲字第一二一七號裁定送強制戒治，其於強制戒治停止期間三犯毒品危害防制條例第十條之罪，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙附卷可參，是被告二度因施用第二級毒品案件經不起訴處分後，三犯本件施用第二級毒品之罪，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
而其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告多次施用毒品犯行，時間緊接、方法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。
再被告於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣花蓮地方法院判處應執行有期徒刑三年八月，並經台灣高等法院花蓮分院、最高法院駁回上訴確定，而於八十三年七月五日假釋出獄，八十五年七月二十五日假釋期滿，未經撤銷假釋，而以執行完畢論，此有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一紙可證，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
爰審酌被告係因一時誤念而於初次觀察、勒戒，認無繼續施用傾向而經不起訴處分確定後，於五年內再次罹犯刑章，然犯罪後已坦承犯行，並不斷表示悔改之意，且其施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，並具有病患性人格之特質，故行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大等犯罪之動機、目的、手段及所生危害等因素，量處如主文所示之刑。
三、又八十九年二月十六日十二時於台北市萬華區一０六號所查扣案之第二級毒品安非他命一小包（淨重零點二七公克）、吸食器一組、玻璃球一個及塑膠吸管九支，惟上開扣案之物被告否認為其所有，雖在被告住處為警查獲，然當日查獲之被告女友廖菊寶於警訊及偵查中供稱：上述物品為其所有，並非甲○○所有（見八十九年毒偵字第八二一號卷第十一頁反面、第三十五頁反面），吸食器一組、玻璃球一個及塑膠吸管九支非被告所有則不予沒收，而安非他命一小包（淨重零點二七公克），於訴訟上並無任何積極之證據可資證明該包安非他命與被告本件犯行有任何之關聯性，是本院即尚難遽如公訴人所請將該包安非他命於本件宣告沒收，而應由檢察官依刑法第四十條後段聲請單獨宣告沒收該包安非他命，方臻適法；
又檢察官移送併辦部分於八十九年五月十六日下午二時三十分許在台北縣土城市○○街三五三巷四號二樓為警所查獲扣案之安非他命七包（淨重六點五八公克），被告否認為其所有，且該屋並非為被告所有，被告亦非居住於該屋，且查獲安非他命之地點雖為該屋內被告所坐之座位下面，然於訴訟上並無任何積極之證據可資證明該七包安非他命與被告本件犯行有任何之關聯性，是本院尚難將七包安非他命（淨重六點五八公克）於本件宣告沒收，而應由檢察官依刑法第四十條後段聲請單獨宣告沒收該包安非他命，方臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張紹斌到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法 官 陳 德 民
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊 秋 鈴
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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