臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,4815,20010508,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四八一五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 陳信亮律師
右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣台北地方法院八十八年度易字第三０九五號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三０三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○、丙○○二人原係夫妻關係，且為執業代書，竟基於犯意之聯絡共同意圖為自己不法之所有，明知渠等二人已陷於無償債能力之嚴重狀態，竟於民國八十一年十一月間，在台北市○○○路○段一九七號九樓丁○○、己○○夫妻經營，由己○○為負責人之一仁通運股份有限公司（以下簡稱一仁通運公司）內，佯稱渠等欲擴大經營房貨抵押設定等業務，亟需資金周轉云云，使丁○○夫婦陷於錯誤，而交付新台幣（下同）三百萬元。

被告乙○○、丙○○則交付丙○○之胞兄秦友道（另經不起訴確定）擔任負責人之品銳通商實業有限公司（以下簡稱品銳公司）為發票人，台北區中小企業銀行支票號碼為ＰＶ0000000，到期日為八十二年二月五日，面額五十萬元及支票號碼為ＰＶ0000000，到期日為八十二年四月十二日，面額二百五十萬元之支票二張，以取信於丁○○、己○○二人，詎事後上開二張支票屆期經提示均遭退票不獲支付，經丁○○找乙○○、丙○○要求處理該項債務，乙○○、丙○○又交付乙○○擔任負責人之昂揚企業有限公司（以下簡稱昂揚公司）為發票人，台北市銀行士林分行支票號碼為ＳＬ0000000，到期日為八十二年六月十二日，面額一百萬元及支票號碼為ＳＬ0000000，到期日為八十二年七月十二日，面額二百萬元，並由被告丙○○在支票後面背書之支票二張。

屆期該二張支票經提示亦遭退票，丁○○再行向乙○○、丙○○追討所欠債務，乙○○、丙○○遂又交付李福林擔任負責人之峰生企業有限公司（以下簡稱峰生公司）為發票人，第一商業銀行世貿分行支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年二月十日，面額二十五萬元、支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年四月十日，面額二十五萬元、支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年六月十日，面額二十五萬元、支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年八月十日，面額二十五萬元、支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年十月十日，面額二十五萬元、支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年十二月十日，面額二十五萬元、支票號碼為ＦＡ0000000，到期日為八十三年十二月三十日，面額一百五十萬元之支票共七張，除上開到期日為八十三年二月十日面額二十五萬元支票一張經己○○持向甲○○借款經由甲○○提示兌領，上開到期日為八十三年四月十日面額二十五萬元支票一張，經己○○自其代收銀行台灣銀行和平東路分行抽回後，退還予丙○○之舅母戊○○抵充應繳之死會會款外，其餘支票屆期經提示均遭退票，不獲支票，丁○○、己○○等人再三催討無著，始知受騙。

二、案經丁○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認有犯詐欺罪之情事，於偵查中被告丙○○辯稱：三百萬元是伊向丁○○之妻己○○借用，再轉借給胞兄秦友道；

被告徐友賢辯稱：錢是秦友道拿去，伊沒有拿到錢，秦友道因公司經營不善，還不出錢，才改由伊開票清償；

又於原審及本院辯稱：被告丙○○向告訴人丁○○之妻己○○長期有資金往來頻繁均如期還清，被告丙○○與其兄秦友道共同經營之品銳公司有不動產之廠房設備，僅因一時資金週轉困難而於八十一年十一月間向己○○貸款三百萬元，並未向丁○○直接借款，上訴意旨主張告訴人係出借人等情，並非事實，其等並不知己○○之金錢來源，僅針對己○○為債權人，於同年十二月間其等之前所交付返還之前貸款之支票金額三百萬元，尚有兌現，本案係因品銳公司遭人倒帳所拖累，其等事後亦已交付己○○二十五萬元之票款，並以己○○應給付予被告之舅母戊○○之會款債務由其及戊○○予以承擔而抵銷一百三十二萬元債務，其等已返還己○○一百五十七萬元，足證被告自始即無不法所有之意圖，並無詐欺之可言等語。

被告乙○○另於本院辯稱：我是做食品，不是作代書，這筆借款，我沒有參與云云。

二、惟查，右揭事實，業據告訴人丁○○迭於偵審中指訴綦詳，並有告訴人所提如事實欄所載除峰生企業有限公司為發票人、到期日分別為八十三年二月十日、四月十日面額各二十五萬元二紙支票以外其他各支票及退票理由單影本附卷可稽，且有告訴人之前妻己○○（於八十五年間離婚）於偵查中證稱：八十一年十一月乙○○與他太太丙○○，二人一起來和平東路一段一九七號「一仁通運公司」借三佰萬元，丁○○交付是現金。

當時他們夫妻從事「代書」，說是要做房貸設定、塗銷，需要資金週轉，正好有司機胡勝德向我經營的一仁公司購買遊覽車，而委由乙○○夫婦辦理房屋貸款增貸手續，銀行把錢撥下來以後，司機拿來當作購車款，所以乙○○知道我們有錢進來，才向我們借款等語可證（見八十七年度偵字第一三九九二號偵查卷第五七－五八頁），又同案被告秦友道於原審檢察署八十八年偵續字第一七三號告訴人丁○○告訴詐欺之案件中，亦供稱：「公司倒閉前，其負責國外業務，妹妹（指丙○○）負責國內業務與公司財務，向告訴人借錢乙事，雖曾聽妹妹提及，但不知是否公司要用，至於個人則無透過胞妹及妹婿向告訴人借錢」等語，且該案件秦友道係因犯罪嫌疑不足而經原審檢察署檢察官為不起訴之處分確定，有該處分書附卷可稽，秦友道所供內容，應可認為真正。

告訴人雖又指稱：被告雖與己○○有長期資金往來，但事實上這些資金都不是告訴人提供的，告訴人之前也不曾借錢給被告，本件系爭三百萬元確係被告透過己○○找告訴人借，告訴人第一次貸與被告云云（見本院九十年一月十六日、二月二十一日筆錄），證人己○○亦附和其說，惟證人己○○上開在偵查中之證述，為告訴人於偵查中所是認（見同上偵查卷第五八頁），而依證人己○○在偵查中上開證述觀之，應係指被告二人共同向丁○○、己○○二人借款三百萬元，且該三百萬元係司機胡盛德向一仁通運公司購車交付之購車款，該款係屬一仁通運公司所有，而己○○當時為該公司負責人，業據告訴代理人及己○○供述在卷（見本院九十年一月十六日、四月十八日筆錄），依法告訴人亦不能由其一人單獨將該三百萬元私自借與被告二人，足見本件確係由被告二人共同向丁○○、己○○借款三百萬元甚明，告訴人及證人己○○供述，本件係由被告二人向告訴人一人借款，應不足採，而被告二人辯稱本件係由被告丙○○一人向己○○借款，亦與事實不符，不足採信，按被告二人係以佯稱渠等欲擴大經營房貸抵押設定等業務亟需資金周轉云云，使丁○○、己○○夫婦陷於錯誤而交付三百萬元，業據丁○○、己○○二人一致供述甚詳，應可採信，而依被告丙○○供稱：該款伊轉借給胞兄秦友道，被告乙○○亦供稱錢是秦友道拿去，顯見被告二人於向丁○○、己○○二人借款時已施用詐術，至被告丙○○與其兄秦友道所經營之品銳公司於八十一年十一月中旬財務狀况是否尚佳？是否仍有清償能力？顯與被告二人上開對告訴人夫婦施用詐術之犯行無關。

又被告二人向告訴人夫婦借款三百萬元第一次交付予告訴人夫婦之品銳公司為發票人之支票二張均遭退票，第二次交付予告訴人夫婦之昂揚公司為發票人之支票二張亦遭退票，第三次交付予告訴人夫婦之峰生公司為發票人之支票七張，除上開到期日為八十三年二月十日面額二十五萬元支票經己○○持向甲○○借款，經由甲○○提示兌領，上開到期日為八十三年四月十日面額二十五萬元支票一張，經己○○自其代收銀行台灣銀行和平東路分行抽回後退還予丙○○之舅母戊○○抵充應繳之死會款，業據證人己○○、甲○○、戊○○等人供述屬實在卷（見原審八十九年一月十八日、三月九日、本院九十年四月十八日筆錄），並有第一商業銀行世貿分行八十八年元月十日一世字第七號函附原審卷第九六頁、同上銀行九十年三月十三日一世字第八三號函、合作金庫銀行大同分行九十年三月三十日（九０）合金同存字第一三八五號函附本院卷可稽，其餘支票屆期經提示均遭退票，其後徐己○○與其姊妹劉秀棉、劉秀緞、劉秀雁加入戊○○為會首之互助會共六會（計己○○二會、其姊劉秀棉二會，其妹劉秀緞一會、劉秀雁一會）所欠應繳納會款一百三十二萬元，己○○要求戊○○以被告丙○○所欠款項抵銷，經戊○○同意承擔該債務等情，業據證人戊○○、己○○二人供述無異（見原審八十九年三月九日、本院九十年四月十八日筆錄），並有證人劉秀緞之供述可證（見原審八十九年三月九日筆錄），其餘被告等所欠借款債務，迄今已屆八年有餘，均未償還，顯見被告二人於借款之初已陷於無償債能力之嚴重狀態而具有為自己不法所有之意圖甚明。

至被告丙○○與告訴人之妻己○○長期有金錢借貸資金往來，除本案之欠款外，均有還清之事實，固據證人己○○證述明確（見原審八十九年八月十七日、九月二十九日、本院九十年一月十六日筆錄）並有台北國際商業銀行信義分行北商銀信字第三六七號函、彰化商業銀行彰世貿字第五六０號函所附支票影本之背面有「一仁通運股份有限公司」或己○○之背書附原審卷可稽（見原審卷第一四九頁、第一五六頁、第一五七頁），惟此僅能證明被告丙○○以前向己○○借款並無詐欺，而對被告二人此次向告訴人夫婦借款三百萬元是否構成詐欺，顯不生影響，綜上以觀，顯見被告二人上開矢口否認有詐欺犯行之辯解，委係圖卸刑責之詞，應不足採，其等右揭罪證明確，犯行均堪認定。

三、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其等二人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

原審疏未詳查以不能證明被告二人犯罪，諭知被告二人均無罪，自有未合，檢察官上訴意旨以被告等應構成犯罪，指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告二人之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後被告等所交付告訴人上開峰生公司為發票人到期日為八十三年二月十日面額二十五萬元支票一張經己○○持向甲○○借款，業經甲○○提示兌領，且經己○○以其應向戊○○繳納之會款一百三十二萬元要求戊○○以被告所欠款項抵銷，經戊○○同意承擔該債務，被告等就本案之債務業已清償一百五十七萬元與其他一切情狀，分別對被告二人各量處有期徒刑六月，惟被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」

「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」

並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。

爰對被告二人所量處之刑並均諭知如易科罰金之折算標準以示懲儆。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日