臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上更(一),1174,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一一七四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 邱鎮北
劉哲睿
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第五八六號，中華民國八十九年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二八一號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案第二級毒品安非他命陸包（淨重拾肆點零貳公克）沒收銷燬之。

事 實

一、丙○○曾因施用毒品及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十三年四月二十六日以八十三年度上訴字第二八五號判處有期徒刑三年六月及六月，定其應執行刑三年十月，並於八十三年七月十五日送監執行，於八十四年七月二十九日縮短刑期假釋出監，於八十六年四月十六日縮刑期滿而執行完畢，仍不知悔改，復明知安非他命係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於八十七年十月十二日十五時許，在桃園市○○○街五二號六樓，提供吳文祥施用，經警於同日下午十六時許，在上址查獲丙○○與吳文祥、甲○○、乙○○、楊范春蓮、陶秀娟（以上五人另案審理）等五人正在施用毒品，並於該址房間衣櫥搜得丙○○所有之第二級毒品安非他命六包（淨重十四點０二公克），丙○○所有供其施用第一級毒品海洛因所用之第一級毒品海洛因十五包（毛重五十二點七公克，十六包一併秤重淨重四十九點一二公克，包裝重五點一八公克）、殘餘海洛因分裝袋六只、摻有海洛因之香煙四支、摻有海洛因注射針筒一支、摻有海洛因之削尖吸管十支、摻有海洛因之湯匙三支、摻有海洛因之電子磅秤一台、注射針筒五十支、橡皮軟管三條、美娜水九瓶、研磨器一組，及丙○○所有供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器三組、玻璃球四只、酒精燈一只，及丙○○所有供其施用第一、二級毒品海洛因、安非他命所用之分裝袋二百六十九只，丙○○所有與本案無關新台幣（下同）二十六萬四千五百元，及同案被告乙○○所有，供其施用第一級毒品海洛因之海洛因一包（毛重二公克，十六包一併秤重淨重四十九點一二公克，包裝重五點一八公克）、摻有海洛因之注射針筒一支、九千元，同案被告甲○○所有之三萬零八百元、摻有海洛因之香煙一支，以及與本案無關之監視器一組、帳冊三紙、武士刀四支、ＦＭ２藥丸六十粒。

二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認右開犯行，辯稱伊未提供毒品給人施用，吳文祥等人所用之毒品，是他們自己帶來的云云。

經查：被告轉讓安非他命之事實，業經證人吳文祥於警訊中證述：「是丙○○提供給我的（安非他命）」、「均是我打呼叫器給他，問他是否可以過去吸用安非他命。

沒有任何代價」等語（見偵查卷第二七頁正面），於偵查中證述：「（安非他命）放在桌上的，丙○○免費提供的」（同卷第四八頁正面）等情無訛，即被告於偵查中亦供承「（吳文祥為何用你毒品﹖）我未反對他用」「（你提供多少針筒，有否收錢？）我沒有收錢，任意由其索取吸用」（見偵查卷第四八頁反面、第四九頁正面）等情不諱，而同案被告吳文祥復因吸食第二級毒品安非他命，於查獲翌日八十七年十月十三日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請於勒戒處所觀察、勒戒，經原審法院裁定核准，而送往臺灣桃園看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷（見原審卷第一０七頁）可證。

足證被告所轉讓與吳文祥之物確屬安非他命無訛。

又扣案之六包白色結晶物經送法務部調查局檢驗結果為安非他命（淨重十四、０二公克），有該局八十八年六月二十九日陸字第八八０四二三０五號檢驗通知書（見原審卷第十四頁）附卷可佐，復有扣案第二級毒品安非他命六包（淨重十四、０二公克）可佐，被告轉讓第二級毒品安非他命，事證明確，所辯無非諉罪卸責之詞，委無足採，犯行至堪認定。

二、按安非他命屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪慮，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品類」管理，並於八十七年五月二十日經修正公佈列入毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品管理，不得非法持有及轉讓。

核被告丙○○轉讓第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。

其轉讓第二級毒品安非他命前之持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴人雖起訴被告販賣第二級毒品罪，惟同時被查獲之甲○○、乙○○、吳文祥、楊范春蓮、陶秀娟等人，除吳文祥證實被告確有轉讓第二級毒品外，餘均否認向被告購買毒品安非他命，甚且楊范春蓮、陶秀娟於八十七年十月十二日為警查獲當日所採集之尿液，經送法務部調查局檢驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，有該局檢驗通知書二紙附本院卷可稽。

此外，遍查全卷亦無任何證據足以證明被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，故就轉讓第二級毒品部分論罪，應變更檢察官起訴法條。

又被告曾受如事實欄所示之有期徒刑以上刑之執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定應加重其刑。

三、公訴意旨另略以：被告丙○○意圖營利，於八十七年十月十二日下午某時，在桃園縣桃園市○○○街五二號六樓租賃處，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與甲○○、乙○○、楊范春蓮、陶秀娟，另販賣第一級毒品海洛因與吳文祥，因認被告涉有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之罪嫌云云。

四、公訴人認被告涉有右揭販賣第一、二級毒品犯行，無非係以㈠被告前有違反麻醉藥品管理條例等前科，對於毒品之刑責應有相當認識，苟無購買之事實，何至輕易邀甲○○等人同時多次至其住處共同施用？㈡警方所查獲之海洛因均已定量分裝為每包二公克重量，而被告供稱伊施用海洛因每次三至四西西左右，與前開查獲已分裝之毒品定量相距甚多，顯非供己施用。

㈢又被告每次均購買毒品海洛因一台兩至二台兩不等，價格在二十萬元左右，此種重量規格乃販毒者向上手購買毒品「以兩計費」之交易習慣，且該等毒品海洛因、安非他命高達二十萬元及二萬元，實無免費提供他人施用之理。

㈣復有海洛因十五包（毛重五十二點七公克，十六包一併秤重淨重．四十九點一二公克，包裝重五點一八公克）、安他命六包（淨重十四點０二公克），殘餘海洛因分裝袋六只、摻有海洛因之香煙五支、摻有海洛因注射針筒二支、摻有海洛因之削尖吸管十支、摻有海洛因之湯匙三支、摻有海洛因之電子磅秤一台、注射針筒五十支、橡皮軟管三條、美娜水九瓶、吸食器三組、玻璃球四只、分裝袋二百六十九只、研磨器一組、監視器一組、帳冊三紙、現金二十六萬四千五百元，以及乙○○、甲○○預備購買毒品之款項九千元、三萬零八百元扣案，為其論據。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。

訊據被告堅決否認涉有販賣右揭毒品之犯行，辯稱：扣案之海洛因、安非他命係伊向綽號「阿龍」者所購買欲自己與其妻一起施用，為方便攜帶故先分裝好，查扣之帳冊係酒店帳冊，非販賣毒品帳冊等語。

六、經查：㈠同時被查獲之甲○○、乙○○、吳文祥、楊范春蓮、陶秀娟等人，除吳文祥證實被告確有轉讓第二級毒品外，餘均否認向被告購買毒品，且楊范春蓮與被告係夫妻關係，業據同案被告陶秀娟於警方調查時供明在卷（見偵查卷第三四頁），衡情被告自無販賣毒品與楊范春蓮圖利之理。

㈡又同案被告甲○○於警方調查時供稱：「除了新台幣三萬零八百元是我所有之外，只有一只摻有海洛因之香煙是我的，．．．」、「．．．，最近乙次吸毒是在今（十二）日上午十時在查獲地點客廳，．．．」、「毒品是向綽號『阿堯』者以每小包五千元購得，．．．」等語（見偵查卷第十九頁正面），於原審調查時供稱：「．．．，當天所查之三萬八百元是我皮包裡的錢，．．．」等語（見原審卷第三二頁反面），是甲○○早於當日上午即至被告家中並已施用毒品海洛因，苟該三萬零八百元係為向被告購買毒品之贓款，何以尚未交付被告而仍在甲○○皮包內？且甲○○自始至終均未曾指稱其毒品係向被告購買。

㈢同案被告乙○○於警方調查時即供稱：「我持有海洛因壹小包含袋淨重二公克、注射器一支」、「現金新台幣九千元是我本人的」、「．．．，最後一次施打海洛因是於八十七年十月十一日下午二十一時許在自宅施打海洛因的，是向一個綽號阿揚的男子以每小包新台幣五千元購得，．．．」等語（見偵查卷第二三頁正面），於檢察官偵查中亦供稱：「（有否用？）有，我自己帶過去的」等語（見偵查卷第四八頁正面），均一致供稱現場查獲含袋淨重二公克之海洛因一小包，係其自己帶至現場施用，於本院調查時復供稱：「（你有無向被告買過海洛因？）沒有」、「（你在警訊中所言贓款九仟元是你要向被告購買海洛因的，對否？）九仟元是我住院治療我的腳的醫療費用，是警察從我皮包拿出來的」、「我是要去修理電視，因為被告打電話叫我去修理電視，我自己當時帶了海洛因去 被告家」、「（你在偵查中為何說是被告叫你去他那裡施用海洛因？）我沒有這樣講」「（你在高院前次開庭前也是如何稱：是被告叫你去施用海洛因，你如何解釋？）是被告打電話叫我去修理電視，海洛因是我自己帶去施用，海洛因不是被告的，海洛因有壹包重二點零的海洛因是我的」等語（見本院九十年四月九日訊問筆錄第三頁、第四頁），足見被告係要乙○○攜帶自己之毒品至被告住處施用，而乙○○既自行備有一包海洛因，何需再向被告購買。

又被告警訊筆錄雖記載：「．．．，另外還有黃振（建之誤）德帶來買毒品之贓款九千元，．．．」等語（見偵查卷第十四頁正面），惟乙○○於警訊中則否認向被告購買毒品，被告前開自白是否與事實相符已堪置疑，再觀諸甲○○、乙○○、吳文祥、楊范春蓮、等人之警訊筆錄，就查扣物之種類、數量，其供述內容均屬一致，甚且，就摻有海洛因之香煙數量，均先誤載為六根（支），再更正為五根（支）（見偵查卷第十三頁反面、第十八頁反面、第二二頁反面、第二七頁正面、第三十頁反面），而遍查全卷被告均一致否認有何販賣毒品予他人之犯行，依一般經驗法則，被告顯無承認乙○○所有之九千元乃購買毒品贓款之可能，上開警訊筆錄顯係警方依其主觀推測所添加，並非被告之真意，尚難憑此即遽為不利被告之認定。

㈣同案被告吳文祥於警偵訊均供稱：伊僅吸食安非他命，並未施用海洛因等語（見偵查卷第二七頁正面、第四八頁正面），自無可能向被告購買海洛因。

而其除承認安非他命係被告無償提供外，自始至終均稱並未向被告購買海洛因或安非他命。

㈤又同案被告陶秀娟於警方調查及檢察官偵查時，均否認施用毒品及向被告購買毒品，其於八十七年十月十二日為警查獲當日所採集之尿液，經送法務部調查局檢驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，有該局檢驗通知書一紙附本院卷可稽，亦無任何證據足以證明被告有販賣毒品與陶秀娟之犯行。

㈥被告於警方調查時供承：「我是於八十六年十月間即施打毒品到現在，我每天需施打五、六次才可以」等語（見偵查卷第十四頁反面），其於檢察官偵查中則供稱：「（如何使用毒品？用量為何？）早上十時許用海洛因，針筒注射，大約下午三、四點施打海洛因，晚上十時許再施打一次，晚上睡前才吸用安非他命，．．．，平均量為０．一或０．二公克的用量」等語（見偵查卷第八一頁正面），同案被告楊范春蓮於原審調查時亦供稱：「．．．，我有吸海洛因，是看先生（指被告）用，就跟著用，．．．」等語（見原審卷第三三頁反面），渠等尿液經送法務部調查局檢驗結果，楊范春蓮尿液呈嗎啡陽性反應，被告尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有彼等檢驗通知書分別附本院卷及偵查卷（見偵查卷第八四頁）可稽，依此計算，若被告及楊范春蓮每日施用海洛因次數為各三次，共六次，用量為每次零點二公克，則每天二人用量為一點二公克，查扣之海洛因十五包，毛重五十二點七公克，僅為供渠等四十三日之用量，若以其警訊中所供其與楊范春蓮每日施用六次計，每日用量二點四公克，則前開查扣之海洛因僅可供渠等二十一日餘之用量，而安非他命以被告每日用量零點二公克計，查扣之十四點零二公克安非他命，雖足供其七十日之用量，惟其尚免費提供吳文祥吸用，是該等海洛因及安非他命量不可謂多。

是被告所辯其施用毒品之習慣係將每日之用量以電子磅秤稱重後，再分裝成小包裝，其一天約施用一小包，一包二公克等情，應可採信。

又分裝袋，市場交易均以一百個袋子為單位裝成一包，被告為方便其外出攜帶毒品之用，一次購買三包備用，亦屬正常，自難僅憑查扣得前開海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝袋即推定被告必有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行。

㈦至扣案之研磨器經本院送法務部調查局檢驗結果，無毒品反應，有該局九十年三月三十日（90）陸㈠字第九０一三三一四三號檢驗通知書在卷可證（存本院卷），並無證據認係供被告販賣毒品之用，另扣案所謂帳冊三張，該帳冊上，除記載姓名或代號及電話外，另記載「一四三五三」、「一０四五０」、「二四五三０」、「一四二七五」、「五四八五一」等數字，以及「小調」、「浪漫」等字樣，從形式上觀之，顯與一般毒品交易，一包五千元、一千元、五百元等以百為單位之交易習慣不符，且有數筆記載「蔡鈴宗，九一八五，無法聯絡」，亦有悖於常情，尚難認該帳冊係毒品交易帳單。

㈧本件另查扣現金三筆分別為二十六萬四千五百元、九千元、三萬零八百元，有扣押物品清冊在卷（見偵查卷第三九頁至第四０頁）可稽，其中二筆現金九千元、三萬零八百元，分別係同案被告乙○○、甲○○所有，業經渠等供明在卷，且係在彼等皮包內查獲，已如前述，尚難佐證被告有公訴人所指之此部分犯行，至扣案之二十六萬四千五百元，被告固承認為其所有，惟自始否認該款係販賣毒品所得之贓款，並經證人許睿智於本院前審調查時結證八十七年雙十節前二、三天借款二十萬元與被告等語在卷（見八十九年度上訴字第八四五號卷第一一八頁正面、反面），此外，復查無證據證明該款係被告販賣毒品所得，實難憑此即認被告有販賣毒品犯行。

又扣案之摻有海洛因之香煙四支、摻有海洛因注射針筒一支、摻有海洛因之削尖吸管十支、摻有海洛因之湯匙三支、注射針筒五十支、橡皮軟管三條、美娜水九瓶，一般均為施用毒品海洛因之工具，而被告亦供稱係供伊施用毒品海洛因所用之物，又查扣之吸食器三組、玻璃球四只、酒精燈一只，一般均係供為吸食毒品安非他命所用之物，被告亦如是稱，再扣案之海洛因一包（毛重二公克、摻有海洛因之注射針筒一支，係同案被告乙○○所有，又摻有海洛因之香煙一支，係同案被告甲○○所有，分據渠等供明在卷，另扣案之監視器一組、武士刀四支、ＦＭ２藥丸六十粒，顯與本案無關，均不足做為被告販賣毒品之佐證。

復查無被告意圖販賣之具體情事，或有何證人、資料可供佐參，即無法依此遽認定被告為警查獲時確實有何非法販賣之意圖。

七、被告涉有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警、偵訊中供述明確（見偵查卷第十四頁反面、第八一頁正面），而被告因施用毒品於本案查獲後翌日八十七年十月十三日即經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請於勒戒處所觀察、勒戒，經原審法院於當日以八十七年度毒聲字第二一八九號裁定核准，而於當日即送往臺灣桃園看守所附設勒戒所執行，嗣並經原審法院以八十七年度毒聲字第二五一三號裁定令入戒治處所強制戒治，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，又經戒治期間交付保護管束期滿，經檢察官為不起訴處分，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八年度戒偵字第二０九號不起訴處分書在卷可稽，則被告涉有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應可認定。

查被告因欲施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而持有扣案之物品，應以持有毒品犯行論。

八、綜上所述，本案查無任何積極證據足資證明被告有販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品安非他命之犯行，此部分自屬不能證明被告犯販賣第一級毒品或販賣第二級毒品罪，並以公訴人起訴事實已述及被告持有第一級毒品、第二級毒品之基本犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予以審理，不容恝置不論，而論以同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品、第二級毒品罪，再以被告非法持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上之一罪，如其施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰，而其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，復經不起訴處分，業如前述，則本件被告單純持有毒品經起訴部分，檢察官起訴之程序自屬違背規定，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理之諭知，惟認與前開有罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

九、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告既僅有轉讓第二級毒品之事實，又查無其他證據證明被告有販賣毒品之行為，原判決逕論以販賣毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨否認轉讓毒品固無足取，但其否認販賣則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告素行不佳，除自身施用毒品外，尚呼朋引伴，提供場所同時施用，助長毒害，及其犯後態度等一切情狀，就轉讓第二級毒品，量處有期徒刑三年六月。

又扣案第二級毒品安非他命六包（淨重十四點零二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬之。

另查扣之第一級毒品海洛因十五包（毛重五十二點七公克，十六包一併秤重淨重四十九點一二公克，包裝重五點一八公克）、殘餘海洛因分裝袋六只、摻有海洛因之香煙四支、摻有海洛因注射針筒一支、摻有海洛因之削尖吸管十支、摻有海洛因之湯匙三支、摻有海洛因之電子磅秤一台、注射針筒五十支、橡皮軟管三條、美娜水九瓶、研磨器一組，係被告施用毒品海洛因所用之物（見本院九十年五月十八日審判筆錄），扣案之吸食器三組、玻璃球四只、酒精燈一只，係被告吸用毒品安非他命所用之物，業據被告供明在卷，另扣案之分裝袋二百六十九只，則係被告施用毒品海洛因、安非他命所用之物，亦據被告供承在卷（見本院九十年五月十八日審判筆錄），均不予宣告沒收。

又扣案之二十六萬四千五百元，及同案被告乙○○所有，供其施用第一級毒品海洛因之海洛因一包（毛重二公克，十六包一併秤重淨重四十九點一二公克，包裝重五點一八公克）、摻有海洛因之注射針筒一支、九千元，同案被告甲○○所有之三萬零八百元、摻有海洛因之香煙一支，以及監視器一組、帳冊三紙、武士刀四支、ＦＭ２藥丸六十粒，因與前開公訴人所論各罪無關，爰不為沒收之宣告，併為敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
販賣及轉讓、被告、檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。