臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上更(一),1232,20010530,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一二三二號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
上 訴 人
即 被 告 戊○○
右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第二五０七號，中華民國八十七年四月廿四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八０九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○、戊○○明知為禁藥而轉讓罪刑部分均撤銷。

戊○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。

丙○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分無罪。

事 實

一、戊○○明知安非他命類藥品，業經行政院衛生署於民國六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告列入藥物藥商管理法第十六條（即現行藥事法第二十二條）所定之「禁藥」，竟基於轉讓禁藥之犯意，將每包新台幣（下同）三千元之價格購自綽號「阿強」之禁藥安非他命，於八十六年五月二十四日，在台北縣某不詳地點，再以每包三千元之代價，原價轉讓業經行政院衛生署列為禁藥之安非他命予乙○○非法吸用（乙○○吸用部分已判刑確定，其中一千元之安非他命係綽號「小雨」者委託乙○○代為購買）。

嗣於八十六年六月十四日十二時許，經警在臺北縣板橋市○○街一一０巷三一號七樓頂樓執行搜索而查獲乙○○，並因監聽乙○○電話，而於八十六年七月三日二十二時三十分許，在台北縣新莊市○○路○段一九三號二樓查獲戊○○。

三、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告戊○○均矢口否認有轉讓禁藥安非他命犯行，辯稱：伊是與乙○○開玩笑，並未真的拿安非他命給她云云。

然查：㈠被告戊○○以每包三千元之價格自綽號「阿強」者購得安非他命，此為被告戊○○於警訊中所自承，旋再以每包三千元之價格轉售與乙○○之事實，已據被告戊○○於警訊中供承不諱，其供稱：「是的，我有販賣安非他命給乙○○」、「我於八十六年五月二十四日販賣安非他命給乙○○的，我是以新台幣三千元一包賣給她的」、「．．．，我本人是以新台幣三千元．．．購得，再販賣給乙○○，．．．是以新台幣三千元買入，再轉賣給乙○○」、「實在，但是我沒有賣安非他命給乙○○圖利，只有無償轉讓」等語（見八十六年偵字第一七八０九號偵查卷第第五頁反面、第六頁正面），核與同案被告乙○○於警訊中供稱：「我只有在五月二十四日向我朋友戊○○購買一次，以新台幣二千元購買一小包」等語（見前開偵查卷第八頁反面）相符，且被告戊○○於八十六年五月二十四日與乙○○聯絡之電話中亦稱，戊○○：「有也是那一種『東西』，每一次都跟我講那『東西』」，乙○○：「不是的，是別人要的」，戊○○：「妳多少要拿？」，乙○○：「她不要多，錢已經拿給我了，一千元．．．」、「那有辦法，小雨每次都這樣，且她跟我要，我身上目前沒有，只好幫她了」，戊○○：「每次就只拿一千元，不如不要拿」、「．．．我是還要跟別人調貨等語（見偵查卷第四一頁、第四二頁），並有通訊監察書及其譯文附卷可稽，被告戊○○亦不否認所謂「東西」係指安非他命（見本院八十七年度上訴字第二九三二號卷第三六頁正面），是同案被告乙○○除自己本身係向被告戊○○購買二千元之安非他命，另替綽號「小雨」者向被告戊○○購買一千元之安非他命，共計三千元之安非他命，被告戊○○應係交付三千元之安非他命予乙○○，上開被告戊○○警訊中之自白、同案被告乙○○警訊中之供詞與電話監聽，互核相符，被告戊○○轉讓禁藥安非他命予乙○○之行為甚明；

況乙○○吸用安非他命，已經原審法院判刑確定在案，足見被告戊○○所提供之物確係安非他命無訛。

㈡乙○○事後翻異前供稱：僅係打電話而已，並未實際拿安非他命云云，被告戊○○亦稱：是與乙○○開玩笑云云，惟查，依監聽內容觀之，乙○○及被告戊○○均僅談及同一件事即購買安非他命，並未有嘻笑戲謔之語，是被告戊○○所稱係玩笑之語，殊難採信。

再者，被告戊○○雖稱警訊筆錄係警員做好要其簽名，並非其所供述，惟證人即承辦本案之台北市政府警察局士林分局警員丁○○到庭證稱：警訊是依被告戊○○任意陳述而做成等語（見原審卷第七十八頁反面），參以陳義勇與被告戊○○並無何怨隙，渠自無挾嫌誣陷之理，是被告戊○○所辯，委無足取。

又被告戊○○於八十六年七月三日在台北市警察局士林分局所為之警訊筆錄，雖未錄音，但係依法定程序作成等情，業據證人即詢問員警丁○○證稱在卷（本院卷九十年四月二十四日訊問筆錄）。

惟此係於刑事訴訟法八十六年十二月十九日增訂第一百條之一前，是警訊筆錄應無瑕疵可言。

且按「刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集調查證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，得為證據』，則被告在警訊之自白如係出於自由意志且非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高法院九十年台上字第一三四號判決參照）。

揆諸首揭說明，則本案中被告戊○○所為警訊筆錄雖未經錄音，然其於警訊中所為之自白如係出於自由意志而為之，且有補強證據足認與事實相符，該自白仍有證據能力。

本件事證明確，被告戊○○轉讓禁藥安非他命之犯行洵堪認定。

二、按安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（現修正為藥事法第二十二條第一款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣、轉讓，嗣又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，且安非他命於八十七年五月二十二日毒品危害防制條例公布生效後，依該條例第二條第二項第二款已列為第二級毒品，轉讓第二級毒品者，依同條例第八條第二項規定，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，被告於犯罪行為後，轉讓禁藥之法律有變更，比較新舊法以舊法即藥事法有利於被告，自應適用該舊法。

核被告戊○○以原價轉讓安非他命所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

其轉讓前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決不及比較新舊法，即逕行適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪論處，尚有未洽。

被告戊○○上訴意旨否認轉讓禁藥，固無可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告戊○○轉讓禁藥安非他命之動機、所生損害及犯罪後之態等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。

四、公訴意旨另略以：被告戊○○於不詳時間地點將購自於丙○○之安非他命轉讓與乙○○一次，因認被告戊○○亦涉有此部分之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪嫌。

公訴人認為被告戊○○涉有此部分之罪嫌，無非係以被告戊○○於警訊中之陳述為其論據。

按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，是自白不得做為唯一證據，訊據被告戊○○則堅決否認此部分之犯行，及有向被告丙○○購買此部分之安非他命，且另又查無其他積極之證據足認被告戊○○確有連續轉讓禁藥之情事，被告戊○○此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪，故不另為諭知無罪之判決，附此敘明。

五、公訴意旨復略以：被告丙○○基於販售圖利之概括犯意，連續二次以二千、三千元 不等之價格非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予戊○○，最後一次係八十六年五月二十四日，因認被告丙○○此部分涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。

公訴人認被告丙○○涉有販賣安非他命予戊○○，無非以同案被告戊○○於警訊初供中指述明確（見偵查卷第五頁反面，第六頁正面），且台北市政府警察局士林分局監聽同案被告戊○○與乙○○通話之內容：（乙○○問）「那怎麼辦？」，（戊○○答）「我也要聯絡我朋友，聯絡那個『阿強』」；

（乙○○問）「那你聯絡怎麼樣了？」、（戊○○答）「那我等一下再聯絡『阿強』」（見偵查卷第四十三頁），足見戊○○於警訊中指述被告丙○○販賣，應屬真實等為其論據。

六、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。

故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力。

若不為其他補強證據之調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。

矧犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文；

則施用安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。

而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，有最高法院八十九年度台上字第四七０號判決可供參照。

七、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有右揭販賣安非他命犯行，辯稱：伊與戊○○相識，是因戊○○向伊買水，為伊客戶，伊並未拿安非他命予戊○○等語。

經查：㈠按修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。

故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之主觀意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。

起訴書認定非法販賣安非他命，其事實欄雖記載被告丙○○有營利之意圖，然卻未敘明此項認定所憑之證據及理由。

㈡依據台北市政府警察局士林分局監聽同案被告乙○○與戊○○電話之通話內容，同案被告戊○○僅稱：伊要聯絡朋友「阿強」，並未稱「阿強」係何人，有前開台灣士林地方法院檢察署核發之通訊監察書及其譯文、錄音帶乙卷，可資佐證。

證人丁○○於本院調查時亦證稱：沒有對丙○○監聽（見本院九十年四月十二日訊問筆錄第三頁），顯見同案被告戊○○答話之內容並未明示要向被告丙○○購買安非他命，且被告丙○○販賣販賣安非他命之時間、地點、次數、以及交易之對象均闕如。

㈢起訴書認被告丙○○非法販賣安非他命予戊○○吸用，原判決認被告丙○○原價轉讓安非他命與戊○○吸用，係以戊○○於警訊時指述明確，資為依據。

然本件被告丙○○被訴有販賣安非他命之犯行，除共同被告戊○○之供述外，別無其他之補強證據，以資擔保共同被告戊○○供述之真實性，再共同被告戊○○於檢察官偵訊、原審及本院審理中亦否認被告丙○○有轉讓安非他命予伊吸用之情。

另參以戊○○於警訊之初供稱：「（你本人共販賣幾次給乙○○？你販賣之安非他命又是向何人購得？）我共賣二次給她，先前一次我已經忘了時間是向我朋友丙○○購得」、「．．．我本人是以新台幣三千元向丙○○購得，再販賣給乙○○，我共向丙○○買二次，另一次是以新台幣三千元買入，再轉賣給乙○○」等語（見偵查卷第五頁反面、第六頁正面）；

於檢察官訊問時則改稱：伊警訊中之供述是怕被警察打才如是說等語（見偵查卷第三十一頁反面），於原審調查時則供稱：「（有向丙○○買過安？）沒有，丙○○在賣礦泉水，我家有時要水就向陳叫，買安都不是事實」、「．．．也沒跟丙○○拿過安，．．．」、「（為何警訊供出丙○○？）筆錄他們自己寫好的，丙○○剛好有名片在我皮夾」、「（有跟丙○○拿安非他命？）沒有，在警察局他們筆錄沒給我看，就叫我簽，．．．」等語（見原審卷第四十二頁正面、第五十六頁正面、反面、第九十九頁），於本院前審及本院調查審理時亦始終否認有向被告丙○○購買安非他命（見前審卷第三十五頁反面、本院卷九十年二月六日訊問筆錄第二頁、第三頁、第四頁），共同被告戊○○前後所供前後不一，已見瑕疵，是本案要難徒以共同被告戊○○有瑕疵之空泛自白，即入被告丙○○於罪。

㈣又經警方根據同案被告戊○○之供詞，前往被告丙○○住處搜索，惟並未搜獲任何贓證物，亦據證人丁○○於本院調查時結證在卷（見本院卷九十年四月十二日訊問筆錄第三頁），苟被告丙○○有如起訴書所載之犯行，則被告丙○○於不及防備被警方搜索，豈有未扣得任何之安非他命或其他供販賣之分裝工具，如分裝袋、電子磅秤，藥匙等類。

綜合上述，本件查無其他積極證據足證被告丙○○確實有販賣安非他命或原價轉讓安非他命予戊○○之犯行，不能證明被告丙○○此部分犯罪。

八、原審不察就被告丙○○販賣化學合成麻醉藥品部分，而為被告丙○○轉讓禁藥之有罪判決，尚有未洽，被告丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告丙○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條上段、第二條第一項但書，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 高 明 哲
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
被告戊○○及檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丙○○不得上訴。
書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。