臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,2545,20001102

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、丙○○曾分別於民國(下同)八十一年十一月間、八十二年六月間,
  4. 二、丙○○仍不知悔改,明知海洛因於行為時業經肅清煙毒條例第二條列
  5. 三、甲○○亦明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品,不得製
  6. 四、嗣於八十七年六月二日下午四時許,在上址甲○○原住處內,經警查
  7. 五、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢
  8. 理由
  9. 壹、被告丙○○、甲○○有罪部分:
  10. 一、右揭事實,被告丙○○將摻有海洛因之香煙一支無償轉讓予被告甲○
  11. 二、甲○○於本院供稱:海洛因是丙○○帶來,伊只將香煙沾海洛因再交
  12. 三、另訊據被告丙○○則矢口否認有販賣海洛因予被告甲○○、陳明朝施
  13. 四、惟查,被告丙○○販賣海洛因部分,因其於警訊時供已供明,係以「
  14. 五、上訴人即被告甲○○雖矢口否認有將摻有海洛因之香煙無償提供予被
  15. 六、查被告丙○○於八十七年二月間至五月間(二十二日〔不含〕前),
  16. 貳、被告甲○○、乙○○無罪部分:
  17. 一、公訴意旨略以:被告甲○○、乙○○自八十七年二月間起至同年五月
  18. 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實;又不能證
  19. 三、本件公訴人認被告二人均涉犯前揭幫助販賣毒品罪嫌,無非係以其二
  20. 四、惟訊據被告二人均矢口否認有何幫助販賣毒品海洛因之犯行,並均辯
  21. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  22. 留言內容


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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二五四五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂福元
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人
被 告 乙○○
選任辯護人 梁裕勝
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四六五號,中華民國八十九年五月三十一日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五六九號、第二二八三二號)提起上訴,本院判決如左:

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○曾分別於民國(下同)八十一年十一月間、八十二年六月間,二度因違反麻醉藥品管理條例案件,經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑五月、六月確定,先後於八十二年四月二日、十月十五日易科罰金執行完畢;

又分別於八十三年二月間、十月間,因違反藥事法、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件,經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑一年、三年四月、十月確定,應執行有期徒刑四年六月,於八十五年十月九日因縮短刑期假釋出監,嗣經撤銷前開假釋,而於八十八年十月十二日起執行殘刑二年二月十八日,現正執行中。

二、丙○○仍不知悔改,明知海洛因於行為時業經肅清煙毒條例第二條列為毒品(八十七年五月二十二日〔不含〕前),其後(八十七年五月二十二日〔含〕後)又改依毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品,不得製造、運輸、販賣、施用、持有或轉讓,竟自八十七年二月間某日起至同年六月二日止,先在臺北縣三重市三重公園、蘆洲市○○街一0八巷五弄十五號四樓原住處內,以每一公克新台幣(下同)一萬元之價格,向綽號「老二」之不詳姓名成年男子販入海洛因,除留部分供己施用外,並基於幫助施用海洛因之概括犯意,於同年二月至五月二十日之期間內,先後在上址其原住處、臺北縣永和市○○路四二五號四樓甲○○原住處內,以每八分之一兩六千五百元(換算每公克約一千三百八十七元)或每半錢一萬三千元(換算每公克約六千九百三十三元)低於進貨之價格,連續十次,各販賣約三千元至一萬元不等價格之海洛因予甲○○,續於同年五月間某日(二十二日〔不含〕以前),在臺北市○○街一0七號三樓內,以同樣低於進貨之價格,販賣價值三千元之海洛因一包予陳明朝,而以此方式共連續十一次幫助甲○○、陳明朝施用海洛因。

又另行基於轉讓海洛因之概括犯意,先於八十七年六月一日,在伊通街上址A三一室乙○○原住處內,將摻有海洛因之大衛杜夫牌香煙一支點燃後無償提供予乙○○施用,復於同年月二日,在上址甲○○原住處內,將摻有海洛因之百樂門牌香煙一支無償提供予甲○○,而以此方式共連續二次轉讓海洛因予乙○○、甲○○施用。

三、甲○○亦明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品,不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有,竟於八十七年五月底某日(約二十六日、二十七日),在上址其原住處內,將他人所送摻有海洛因之香煙二支同時無償提供予丙○○,而以此方式轉讓一次海洛因予丙○○施用。

四、嗣於八十七年六月二日下午四時許,在上址甲○○原住處內,經警查獲丙○○、甲○○,並扣得丙○○所有擬供幫助施用之海洛因共四小包(查獲時毛重共約一.一六公克,淨重約0.六三公克,經送驗後始知實際淨重為0.七一公克,包裝重0.四四公克)、分裝袋三個、供轉讓而用餘摻有海洛因之百樂牌香煙一支、甲○○所有用餘摻有海洛因之七星牌香煙一支(香煙部分起訴書誤載為僅一支)、非供犯本案罪行所用之安非他命二小包(查獲時共毛重0.七八公克,淨重0.四一公克)、安非他命殘渣一包(起訴書漏載)、錫箔紙一片(另起訴書贅載分裝工具二支);

復經丙○○帶同員警至上址其原住處內扣得所有供、預備供幫助施用毒品所用之海洛因殘渣(量微無法秤重)一包、電子秤一台、分裝袋三大包(共二百四十五個),及非供犯本案罪行所用之安非他命殘渣三包(起訴書漏載)、分裝用銼刀二支(起訴書誤載為一支)、瑞士刀一支、夾子二支(起訴書漏載)、吸食器一個、吸(竹)管三支(起訴書誤載為一支)、酒精燈一個、針筒五支、吸管分裝器四支(起訴書誤載為三支)、錫箔紙一疊、二片(起訴書漏載)、匕首一把。

五、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告丙○○、甲○○有罪部分:

一、右揭事實,被告丙○○將摻有海洛因之香煙一支無償轉讓予被告甲○○施用之事實,業據被告丙○○於偵查中坦承不諱,於原審審理中坦承:「我在甲○○住處,請她半節香煙,即一般百樂門牌香煙,中間摻有海洛因,甲○○也請我一次兩支。」

等語不諱(偵字第一一五九六號卷第七頁;

原審卷第一宗第四十七頁背面至第四十七之一頁)。

核與被告甲○○於偵審中供述之情節相符(偵字第一一五九六號卷第四頁;

原審卷第一宗第八十三、一二五頁、原審卷第三宗第三十二頁)。

並有用餘摻有海洛因之百樂門牌香煙一支扣案可資佐證。

而該香煙送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗,結果認含有海洛因,此有該局八十八年五月七日(八八)陸字第八八0二六三六八號檢驗通知書乙紙在卷可憑(原審卷第一宗第六十三頁),足見被告丙○○轉讓予被告甲○○之香煙中確有海洛因無疑。

又被告丙○○於右揭時、地轉讓摻有海洛因之香煙予被告乙○○,業據被告乙○○於偵查中供稱:「丙○○有免費提供海洛因與我共同吸食。」

,於原審審理中供稱:「丙○○有請過我摻有海洛因的香煙,香煙的牌子是大衛杜夫」等語甚詳(偵字第一一五六九號卷第一○九頁背面、第一三二頁背面、第一三三頁背面;

原審卷第一宗第一二五頁、原審卷第二宗第九十五頁、原審卷第三宗第三十五頁)、此部分事實亦堪認定。

至被告乙○○供述被告丙○○轉讓海洛因之時間,雖另有「查獲前一日、五月底」之不同,然依人之記憶以較近者記憶較清之常性,本院認以被告乙○○所供:「在案發前一天(即八十七年六月一日),丙○○先抽,再拿給我抽。」

之供述可採(原審卷第一宗第一二五頁),故被告丙○○係於八十七年六月一日,轉讓一次海洛因予被告乙○○施用。

二、甲○○於本院供稱:海洛因是丙○○帶來,伊只將香煙沾海洛因再交給丙○○吸云云,惟查,被告甲○○於偵查中曾明確供述:「八十七年六月二日以前是買的,六月二日當天才是送的。」

等語(偵字第一一五六九號卷第九十八頁背面),則甲○○於六月二日所吸摻海洛因香煙乃丙○○所送,足見被告甲○○上開將香煙沾丙○○帶來海洛因再交給丙○○吸云云,尚非實情。

至被告丙○○、甲○○於偵審中所稱,彼此轉讓、受讓海洛因之次數,雖有三次、二次之不同(偵字第一一五九六號卷第九十八頁背面、第一一○頁、第一三二頁背面;

原審卷第一宗第一二五頁、原審卷第三宗第二十九頁),惟被告丙○○為規避販賣罪嫌,極可能多供述轉讓之次數,法院本於自由心證,依職權對其等陳述加以取捨,應認被告丙○○只轉讓一次海洛因予被告甲○○施用。

三、另訊據被告丙○○則矢口否認有販賣海洛因予被告甲○○、陳明朝施用之犯行,並辯稱:伊是點燃香煙後自己要吸,放在身旁時被告乙○○自行取用,而伊向「老二」購買海洛因主要係供己施用,只有部分放在香煙內無償轉讓提供予被告甲○○施用而已,並非販賣,而陳明朝只是要伊幫忙調安非他命,非向伊購買海洛因云云。

經查:被告丙○○於右揭時、地轉讓摻有海洛因之香煙予被告乙○○、甲○○之事實,業據被告乙○○、甲○○供明,已如前述。

而被告丙○○先後共連續十一次販賣海洛因予被告甲○○、陳明朝施用之事實,則據被告甲○○於偵審中供述(偵字第一一五六九號卷第五頁背面、第八十九頁背面、第九十七頁;

原審卷第一宗第四十七之一頁背面、原審卷第三宗第四十九頁),及證人陳明朝於原審調查中,分別證述屬實(原審卷第二宗第一七八頁背面至第一七九頁、第二一九頁)。

查上述甲○○、乙○○、陳明朝三人,就被告丙○○如何轉讓海洛因、販賣海洛因情節,諸如其等施用之時、地、品名、次數等基本事實,供述均甚為明確,是該三人所供內容應堪採信。

而被告丙○○於被告乙○○自行取用香煙時,竟未阻止,益證其有轉讓海洛因之犯意甚明。

此外,復有海洛因四小包、海洛因殘渣一包、分裝袋三大包(共二百四十五個)、三個及電子秤一個扣案可資佐證,而該四小包海洛因經送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗,係海洛因,且其實際淨重為0.七一公克,包裝重為0.四四公克,亦有該局八十七年七月一日(八七)陸字第八七一六二六七四號檢驗通知書乙紙在卷可憑(偵字第一一五九六號卷第八十七頁),堪認被告丙○○所販賣者係海洛因無訛。

又果真被告丙○○沒有販賣海洛因,何須持有多達數百個分裝袋及一台電子秤?綜上所述,被告丙○○販賣海洛因予被告甲○○、陳明朝之事實,洵堪認定,被告丙○○所辯,核非可採。

四、惟查,被告丙○○販賣海洛因部分,因其於警訊時供已供明,係以「每一公克一萬元」價格向「老二」之人販入海洛因(見同上偵查卷第七頁背面),而被告甲○○於警訊亦已供稱:係以以每半兩的四分之一六千五百元向被告丙○○購買海洛因(換算每公克約一千三百八十七元)」(見同上偵查卷第五頁背面),於本院審理期日亦不再爭執其上開購入價格,且此種購買海洛因之價格,亦為公訴人所認定,另被告甲○○於原審調查中又供陳「以每半錢一萬三千元向被告丙○○購買海洛因(換算每一公克約六千九百三十三元)」(見原審卷第一宗第四十七之一頁),足認被告丙○○係以低於進貨之價格販賣海洛因予被告甲○○、陳明朝,難謂其有營利之意圖,其行為尚與販賣海洛因之構成要件有間,不得論以販賣罪嫌,只能論以轉讓。

檢察官雖引最高法院:「所謂意圖營利,僅行為人主觀上有此意圖為已足,並不以果而得利或已經得利為必要,又若於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並已著手實施,而因故無法高於購入原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。」

之八十四年第三次刑事庭會決議,指被告丙○○應成立販賣海洛因罪名云云,惟此仍以行為時之販賣有營利意思為其前提要件,而本件被告如上所述,應認其係幫助甲○○、陳明朝等人施用海洛因之犯意,並無證據證明被告丙○○係以營利意思販賣,檢察官上述理由尚非可採,併此敘明。

五、上訴人即被告甲○○雖矢口否認有將摻有海洛因之香煙無償提供予被告丙○○施用之犯行,並辯稱:伊未轉讓海洛因予被告添興施用,偵查中是被告丙○○要伊說明有轉讓之行為云云。

惟查:上揭被告甲○○轉讓海洛因予丙○○之事實,業據被告甲○○於偵查中坦承:「我只有請過他(指丙○○)一次(海洛因),時間是八十七年五月底,在我家,是將海洛因放在香煙裡頭;

(海洛因)是跟朋友要的」等情不諱(見同上偵查卷第一三二頁背面),核與被告丙○○於偵審中供述之情節相符(偵字第一一五六九號卷第九十八頁;

原審卷第一宗第四十七之一頁、原審卷第三宗第三十頁;

本院卷第四十五頁)。

參以被告甲○○於原審審理時又供稱:「丙○○有賣海洛因給我,然後他到我的住處時,他就自己拿去用,我認為他是拿自己的東西去用」(見原審卷第三宗第四十八頁),此種購買海洛因後復交回之行為,實與無償提供之情形無異,更見被告甲○○確實轉讓海洛因予被告丙○○施用,是其翻異前供為上開辯解,純屬卸責之詞,亦無可採。

至被告丙○○雖有受讓二次、三次海洛因之不同供述,然既無證據證明被告甲○○有多次轉讓海洛因予丙○○之情事,依罪疑唯輕原則,本院認被告甲○○只轉讓一次共二支含有海洛因之香煙予被告丙○○施用。

此外,並有用餘摻有海洛因之七星牌香煙一支扣案可資佐證,而該香煙送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學分析法檢驗,結果認含有海洛因,此有該局上開八十八年五月七日檢驗通知書在卷可憑(原審卷第一宗第六十三頁)。

本件罪證明確,被告丙○○、甲○○犯行,咸堪認定。

六、查被告丙○○於八十七年二月間至五月間(二十二日〔不含〕前),以低於進貨之價格販賣海洛因予被告甲○○、陳明朝之行為,因未獲利,本應論以轉讓第一級毒品罪嫌,惟依其行為時有效之肅清煙毒條例,並無此類似此轉讓毒品之規定,故應認此行為係犯行為時之刑法第三十條第一項、肅清煙毒條例第九條第一項之幫助施用毒品罪。

又該條例業於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例公布施行,並於同年月二十二日起生效,而海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款之規定,為第一級毒品,依同條例第十條第一項規定:施用第一級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑,其法定刑較諸修正前之肅清煙毒條例第九條第一項所規定之施用毒品或鴉片者,處三年以上七年以下有期徒刑為輕,則被告丙○○所犯幫助施用毒品罪,於行為後法律已變更,依刑法第二條第一項前段規定,比較新舊法結果,以上開毒品危害防制條例之新規定有利於被告丙○○,自應適用該新規定予以處斷,是核被告丙○○此部分所為,係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪,公訴人認其係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪,容有未洽,惟既不妨害事實之同一性,就此部分爰變更公訴人所指應適用之法條。

次查被告丙○○於八十七年六月一日、二日先後無償提供摻有海洛因之香煙予被告乙○○、甲○○施用之行為,及被告甲○○於八十七年五月底以相同方式無償提供海洛因予被告丙○○之行為,則均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪;

又被告丙○○、甲○○持有海洛因之低度,應為其等幫助施用、轉讓海洛因之高度行為所吸收,均不另論罪。

再被告丙○○先後十一次幫助施用、二次轉讓第一級毒品之犯行,均時間緊接,所犯又各係構成犯罪要件相同之罪名,顯各係基於概括犯意為之,皆為連續犯,均應依刑法第五十六條之規定以一罪論,並加重其刑。

末查:被告丙○○分別於八十一年十一月間、八十二年六月間,二度因違反麻醉藥品管理條例案件,經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑五月、六月確定,先後於八十二年四月二日、十月十五日易科罰金執行完畢,此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽,其受有期徒刑之執行完畢後,五年以內再犯有期徒刑以上之本案二罪,為累犯,均應依法遞加重其刑。

另被告丙○○以低於進貨價格賣出海洛因之行為,僅止於幫助施用而已,爰依刑法第三十條第二項規定,按正犯之刑減輕之,並依刑法第七十一條第一項規定,先加後減。

至公訴人雖僅起訴被告丙○○幫助被告甲○○施用及轉讓被告甲○○第一級毒品之犯行,然其仍有幫助陳明朝施用及轉讓被告乙○○第一級毒品之犯行,已如前述,而此二部分犯行與公訴人起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係,應為起訴效力所及,法院自當一併加以審理。

再被告丙○○所犯上開二罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。

原審引用毒品危害防制條例第十條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段,刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第三十條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款,分別審酌被告丙○○、甲○○二人之品行、智識程度、幫助他人施用及轉讓第一級毒品戕害他人身心、對社會治安可能危害程度復甚鉅、犯罪之次數、手段、目的,以及被告等犯罪後之態度等一切情狀,論處被告丙○○連續轉讓第一級毒品罪,以累犯量處有期徒刑壹年捌月;

論處被告甲○○轉讓第一級毒品罪,量處有期徒刑壹年肆月,並合併被告丙○○上訴復撤回之施用部分,定其應執行之刑。

復諭知本件扣案之海洛因四小包(共驗餘淨重0.七一公克,包裝重0.四四公克)、海洛因殘渣(量微無法秤重)一包及用餘摻有海洛因之百樂牌、七星牌香煙(海洛因無法與香煙完全剝離)各一支,及安非他命二小包(共毛重0.七八公克,淨重0.四一公克,雖非供本案罪行所用,但經檢察聲請請宣告沒收),分屬被告丙○○、甲○○所有,且係查獲之毒品,應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之;

又電子秤一台、分裝袋三大包(共二百四十五個)、三個,則係被告丙○○所有,亦據其供明在卷,且係供、預備供犯幫助施用第一級毒品所用之物,爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

至事實欄所載其餘扣案之物品,並無積極證據證明係被告丙○○供、預備供犯本件罪行所用之物(安非他命殘渣部分亦未聲請宣告沒收),自均無從於本案中諭知沒收。

經核核原判決此部分認事用法及量刑,均無違誤,被告丙○○、甲○○猶執陳詞上訴指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。

檢察官此部分上訴,亦為無理由,應併駁回。

貳、被告甲○○、乙○○無罪部分:

一、公訴意旨略以:被告甲○○、乙○○自八十七年二月間起至同年五月二十日止,明知被告丙○○連續多次販賣三、四千元不等之海洛因予買主「貓仔」、「阿明」、「嘉雄」等人,竟均基於幫助之意思,由被告乙○○以位於上址原住處之(0二)0000000、00000000電話,被告甲○○以上址原住處之(0二)00000000電話作為聯繫,為被告丙○○介紹買主購買海洛因,因認其二人均涉犯行為時之刑法第三十條第一項、肅清煙毒條例第五條第一項之幫助販賣毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文;

又按犯罪事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎,最高法院四十年台上字第八六號著有判例。

三、本件公訴人認被告二人均涉犯前揭幫助販賣毒品罪嫌,無非係以其二人以上開電話聯繫販賣毒品,有該電話通訊監察譯文在卷可稽(偵字第一一五六九號卷第二十五至二十八頁)及被告甲○○自承會主動詢問「嘉雄」等人是否要買海洛因(偵字第一一五六九號卷第九十七頁背面),及被告乙○○明知被告丙○○在販毒,仍幫其接聽聯絡等(偵字第一一五六九號卷第一○九頁背面)為其主要論據。

四、惟訊據被告二人均矢口否認有何幫助販賣毒品海洛因之犯行,並均辯稱:接聽電話並不能即認為係幫助犯罪,且無證據證明被告添興確實販賣海洛因予「貓仔」、「阿明」、「嘉雄」等人,自不構成犯罪等語。

按刑法上之幫助犯,以正犯已經犯罪為構成要件,故幫助犯無獨立性,如無他人犯罪行為之存在,幫助犯即無由成立(最高法院六十年台上字第二一五九號判例參照)。

經查:上開電話之通訊監察譯文固錄有被告二人接聽「貓仔」、「阿明」、「嘉雄」等人電話,或與被告丙○○聯絡等情節。

然查,被告丙○○是否因被告二人之接聽電話或聯繫而販賣海洛因予「貓仔」、「阿明」、「嘉雄」等人,並不明確,亦即被告丙○○是否進一步將毒品海洛因賣出,無法僅憑該通訊監察譯文作認定。

且原審為求慎重,曾函請獲案機關即臺北市政府警察局中正第二分局繼續追查「貓仔」、「阿明」、「嘉雄」等人之真實姓名、住址、年籍資料,以供查證被告丙○○是否販賣海洛因予該等人,該分局覆函稱:「無法查出「嘉雄」之真正年籍資料,「貓仔」則為蘇志元,「阿明」則為陳明朝」等語,此有該分局八十八年十二月九日北市警中正二分刑字第八八六三三二九六00號函可稽(原審卷第二宗第一二一至一三二頁),經原審傳喚蘇志元、陳明朝二人到庭作證,蘇志元證稱:「伊未曾透過甲○○向被告丙○○購買過海洛因」等語(原審卷第三宗第二頁背面至第三頁、第十頁),就此部分顯見為正犯之被告丙○○並不構成犯罪,被告甲○○、乙○○之幫助犯行亦無由成立。

至陳明朝固證稱:伊曾以三千元價格向被告丙○○購買一次海洛因等情(原審卷第二宗第一七九頁),惟如前所述,本院已認定被告丙○○此部分行為並不成立販賣海洛因罪嫌,且陳明朝又稱:伊係透過綽號「安安」之人向被告丙○○購買海洛因,並非經被告甲○○、乙○○聯繫購買(原審卷第二宗第一七九、二一九頁),加以該通訊監察譯文僅於八十七年五月十九日錄有被告丙○○(即冬瓜)打電話給「阿明」之情形,非關被告甲○○、乙○○接聽電話及聯繫之行為(偵字第一一五九六號卷第二十七頁),亦難認被告甲○○、乙○○成立幫助被告丙○○販賣海洛因予陳明朝之罪嫌。

綜上所述,公訴人以上開電話通訊監察譯文及被告甲○○自承會主動詢問「嘉雄」等人是否要買海洛因,及被告乙○○明知被告丙○○在販毒,仍幫其接聽聯絡等情,而推論其二人幫助被告丙○○販賣海洛因云云,純係基於擬制推測之判斷,未憑相當證據作為論罪基礎,自不足採。

此外,復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○有何公訴人所指幫助販賣海洛因之犯行,既不能證明其等犯罪,原審依法諭知被告甲○○、乙○○無罪之判決。

經核原判決此部分之認事用法,並無違誤,檢察官仍執陳詞,以通訊監察譯文認被告二人仍有幫助販賣毒品罪嫌,及以被告丙○○有販賣毒品罪未遂罪嫌,被告二人仍應成立幫助販賣毒品未遂罪嫌云云,上訴指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 四 日
附錄:本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第一項:
施用第一級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第八條第一項:
轉讓第一級毒品者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段:
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之。
但合於醫藥或研究之用者,得不予銷燬。

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