臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,2777,20010507,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二七七七號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 謝華凱
右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三七一號，中華民國八十九年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第三九二六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○在公有山坡地內未經同意擅自設置工作物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

附圖編號Ａ部分花園（面積共計貳佰柒拾柒平方公尺）、附圖編號Ｂ部分圓通寺（面積共計貳佰陸拾玖平方公尺）、附圖Ｃ部分大佛林（面積共計柒拾捌平方公尺）、附圖Ｄ部分大願寺（面積共計貳佰貳拾肆平方公尺）等工作物均沒收。

事 實

一、甲○○係中國寶塔事業股份有限公司（下稱中國寶塔公司）及財團法人私立中華海景孝園花園公墓管理服務中心（下稱中華公墓）之代表人，於民國七十七年九月間（起訴書誤載為七十九年間）向陽金企業股份有限公司（下稱陽金公司）購買位於台北縣金山鄉○○○段之山坡地保育墳墓用地後，明知坐落於台北縣金山鄉○○○段坑子內小段一之一（乙）地號（面積二百七十七平方公尺）、一八七─三（丙）地號（面積二百三十四平方公尺）、第十一（甲）地號（面積三十五平方公尺）、第一九０─一（丙）地號（面積七十八平方公尺）、第一八七─三（乙）地號（面積二百二十四平方公尺）等土地均屬中華民國所有，而由財政部國有財產局管理之公有地，並均經台灣省政府公告為山坡地，竟為供墓園之造景與販賣靈骨塔之用，乃意圖為自己不法之利益，未經主管機關許可及同意，自七十八年三月間起（起訴書誤載為八十年間），擅自在如附圖編號Ａ部分所示第一─一（乙）地號土地（面積二百七十七平方公尺）上建築警衛室、狗屋（後為甲○○拆除改建為花園，面積共計二百七十七平方公尺）；

在附圖編號Ｂ部分所示第一八七─三（丙）（面積二百三十四平方公尺）、第十一（甲）地號（面積三十五平方公尺）土地上興建圓通寺一間（面積共計二百六十九平方公尺）；

在附圖編號Ｃ部分所示第一九０─一（丙）地號（面積七十八平方公尺）土地上擺設大佛林（面積共計七十八平方公尺）；

在附圖編號Ｄ部分所示第一八七─三（乙）（面積二百二十四平方公尺）建築大願寺一間（面積共計二百二十四平方公尺），總計占用山坡地面積達八百四十八平方公尺，迨於八十七年八月間遭人告發始發現上情。

二、案經乙○○告發由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱這個事情不是我做的，大佛林係被告之前手陽金公司總經理監造，並非被告所造云云，惟查坐落於台北縣金山鄉○○○段坑子內小段一之一（乙）地號（面積二百七十七平方公尺）、一八七─三（丙）地號（面積二百三十四平方公尺）、第一九０─一（丙）地號（面積七十八平方公尺）、第一八七─三（乙）地號（面積二百二十四平方公尺）等土地之地目均為林，均屬森林法上所謂之林地，且與同段十一（甲）地號（面積三十五平方公尺）土地之地目為田等土地，均屬中華民國所有，而由財政部國有財產局管理之公有地，並均經省政府公告為山坡地保育利用條例範圍內之公有山坡地，有台北縣政府（八八）北府農六字第三二五０六七號函、公告及土地登記簿謄本附卷可稽，再中華公墓係坐落於台北縣金山鄉○○○段坑子內小段第十五（甲）地號土地上，有台北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）在卷可考，由該複丈成果圖觀之，欲進出公墓，需經由設有大門之馬路，一般人皆會認為大門之後即屬於中華公墓之範圍；

且之前該牌樓側邊設有警衛室與狗屋，管制車輛人員進出，若他人經過該大門，而於中華墓園下方建築房屋，被告豈有不知之理，又墓園首重安寧，而建築工程非一日可成，過程中勢必人車川流不息，將會影響被告墓園之景觀與設施，被告必然將加以阻止，豈有放任不管之可能，且參諸被告前曾因與大通建築經理股份有限公司（下稱大通公司）有民事糾紛，被告封閉進出墓園之道路，經原審民事執行處裁定內容為應容忍大通公司通行之假處分，有原審八十八年一月二十一日基院政民執全儉二字第四三三一號、第四三三二號函附卷可憑，雖其為事後之糾紛，但亦可知被告對於中華墓園範圍外之上開地號土地，實有相當強之管理控制能力，若謂他人能於其上建築房屋，誰其信之？再加上原本之警衛室與狗屋，已遭被告拆除改建為花園，亦有原審勘驗筆錄附卷可參，如該警衛室、狗屋係他人所建，被告有何權利將之拆除改建為花園？故被告辯稱這個事情不是我做的，自無可採，又上開地號上之土地，確實有花園、圓通寺、大願寺、大佛林等建物，亦經台灣基隆地方法院檢察署檢察官會同台北縣汐止地政事務所人員至現場勘驗測量在卷，有前揭土地複丈成果圖、勘驗筆錄及相片附卷可參，且經原審於八十九年三月二十九日會同行政院農業委員會林務局農林航空測量所人員至現場勘驗，並解讀航空照片後，發現七十七年之航照圖，並無「警衛室、狗屋」、「大願寺」、「圓通寺」之存在，「大佛林」並未發現豎立佛像，僅發現上坡路左側有一處墓園存在，右側兩處則種植樹木，「文化中心」為存在之建物，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所八十九農測調字第０七八三號函在卷足憑，由此可知，在七十七年以前，上開地號上僅有文化中心，而被告自承係於七十七年九月間向陽金公司購買中華墓園，而於七十八年三月間點交時，並無大願寺、圓通寺，故證人即被告之前手陽金公司負責人楊濟華於偵查中結證稱上開土地上之建物非其所建等語，應可採信，另中華墓園廣告中尚有記載關於被告興建大願寺之經過，且由被告之還款計畫書所附之寶塔銷售產品明細表觀之，大願寺亦屬靈骨塔，從八十年七月開始銷售塔位，有大佛山文化雜誌、還款計畫書在卷可證，核與證人即原中國寶塔公司之會計何秀枝於偵查中之證述相符，且證人即中華公墓之助理曾國松亦於警訊時證稱：圓通寺為師父修行之處、大願寺為牌樓位、佛林係納骨塔，而上開建物僅大願寺及佛林有對外營業，而上開建物均係伊老闆（指被告）所蓋等語，參諸證人曾國松當時雖到職不滿二個月，但其既為中華公墓之助理，焉有不知上開建物係何人所建之理，如係他人所建，其證稱係他人所建即可，何須證稱係被告所建，故證人曾國松之證言應屬真實，綜合上開證據觀之，足認被告向陽金公司購買中華墓園後，即自七十八年三月間起陸續於上該地號中建築前揭建物，被告辯稱前揭建物皆非伊所建，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。

二、查被告行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，並於同年月一月九日施行，其中第三十四條第一項之法定刑由六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例提高為五倍為十五萬元，折合新台幣四十五萬元），修正為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定應適用舊條例處斷，核被告所為係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地上擅自設置工作物罪，又被告行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於九十年一月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，此項修正有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法，再被告犯罪時間在民國七十九年十月三十一日以前（按告發人乙○○亦稱大願寺應係七十九年九月間完成，是被告自七十八年三月間起即竊佔前述公有山坡地而擅自設置工作物為可信），所犯之罪合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑二分之一，並諭知其易科罰金之折算標準。

三、公訴意旨另以被告在台北縣金山鄉○○○段坑子內小段第七地號（分甲、乙）、第七─一乙地號及第一─一甲地號、第七─一甲地號、第一八七─三甲地號、第一九０─一甲地號公有山坡地上設置工作物及道路，因認被告涉有山坡地保育條例第三十四條第一項罪嫌等，然查上開第七地號土地為財團法人私立中華海景孝園花園公墓管理服務中心所有，有土地登記簿謄本在卷可稽，並非公有地，且前開第七乙地號、第七─一乙地號上之建築物為文化中心及第一─一甲地號、第七─一甲地號、第一八七─三甲地號、第一九０─一甲地號、第七甲地號土地為既成道路，依前揭之航空照片所示，於七十七年前即已存在，被告於七十七年後始向陽金公司購買中華墓園，顯非被告所建，公訴人認為被告此部分涉有在公有山坡地上擅自設置工作物罪，即有未合，此外復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之在公有山坡地上擅自設置工作物罪間屬單純一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。

四、原審審理結果據以論罪科刑原非無見，惟於原判決主文、事實、理由內就附圖編號Ａ部分即第一之一（乙）地號土地之面積為貳佰柒拾柒平方公尺，原審誤載為貳佰貳拾柒平方公尺，事實欄之有關之總面積應為捌佰肆拾捌平方公尺，因而亦誤載為柒佰玖拾捌平方公尺，及被告犯罪時間在民國七十九年十月三十一日以前，所犯之罪合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項所定減刑條件，未依法予以減輕，再公訴人起訴之地號為一之一、七之一、一八七之三、一九○之一、十一、七地號之國有山坡地（在上址）建築如附圖．．．．，並未起訴四甲地號之土地（該地為高金源所有），原審在不另為無罪諭知之部分亦予列入及一八七之三甲，誤載為一八七之五甲，及就前開法律之修正不及適用等，均有未洽，被告空言上訴雖為無理由，但原判決既有前揭之未洽，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告品行、智識程度、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告犯罪時間在民國七十九年十月三十一日以前，所犯之罪合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑二分之一，並諭知其易科罰金之折算標準，附圖編號Ａ部分花園（面積共計二百七十七平方公尺）、附圖編號Ｂ部分圓通寺（面積共計二百六十九平方公尺）、附圖Ｃ部分上擺設之大佛像（面積共計七十八平方公尺）、附圖Ｄ部分大願寺（面積共計二百二十四平方公尺）等工作物均依法宣告沒收，被告請求再傳訊何秀枝、曾國松及丙○○等，因何秀枝、曾國松已陳述明確，丙○○因中風、老年痴呆，已癱瘓等亦據楊濟華陳述在卷，且本件事證已明，核無傳訊之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第二條第一項，中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第八條、第十條，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。