臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,2918,20010517,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二九一八號
上訴人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 庚 ○ ○
己 ○ ○
共 同
選 任 鄭 崇 文
辯護人
右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九０六號，中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０二五二號及併辦案號：八十八年度偵字第二六四五五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於庚○○部分及己○○共同販賣第二級毒品部分均撤銷。

庚○○、己○○共同販賣第二級毒品，未遂，庚○○處有期徒刑肆年；

己○○處有期徒刑肆年陸月。

如附表編號一、二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之，如附表編號三、四所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、己○○（綽號皮皮娃）、庚○○（綽號小包）均明知安非他命，係毒品危害防制條例第二條所列之第二級毒品，於民國八十八年七、八月間，己○○之友人甲○○（綽號阿傑，現由本院另案審理中）寄居在其台北縣中和市○○街八十號二樓住處期間，因甲○○經常以0000000000號呼叫器為聯絡工具，對外販賣安非他命牟利，嗣於八十八年八月二十六日晚上十時許，壬○○於前往向甲○○購買第二級毒品安非他命後，在台北縣中和市○○路二七八之一號五樓為警查獲，壬○○於警訊中主動供出其安非他命係向甲○○所購，主動配合警方辦案人員以0000000000號呼叫器與甲○○聯絡，由壬○○佯向甲○○表示欲購買新臺幣（下同）四千元之安非他命，約定於台北縣中和市○○路與大勇街口見面交易；

詎己○○。

庚○○竟與甲○○（成年人）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命犯意聯絡，由甲○○在台北縣中和市○○街八十號二樓住處將以包裝紙包裝之安非他命四包（共計淨重二點五八公克、包裝重０點七七公克）交與己○○，委由己○○持往交付予壬○○完成交易，己○○復持至樓下時再轉交予庚○○，並指示庚○○將該四包安非他命送至約定地點交付予壬○○，庚○○取得安非他命後，即於八十八年八月二十六日晚上十一時許，騎乘其不知情胞弟陳建儒所有之ＱＶＳ─二０五號機車前往交易時，因在約定地點來回尋找買主壬○○時，因行跡可疑為埋伏之警員上前當場查獲而未遂，並扣得上開安非他命四包。

嗣庚○○復於同日晚上十一時許，帶同警方辦案人員至臺北縣中和市○○街八十號二樓甲○○與己○○住處，在己○○與甲○○共住之房間內扣得甲○○所有供販賣而持有之安非他命八包（淨重三點九四公克、包裝重一點七公克）及供販賣安非他命所用之電子磅秤一台，所預備之分裝袋八百二十個。

二、案經臺北縣警察局海山分局、永和分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、撤銷改判部分：

一、訊據被告庚○○、己○○均矢口否認渠等有何與甲○○共同販賣第二級毒品安非他命犯行，被告庚○○辯稱：其並未與甲○○共同販賣安非他命，當時其接到父親來電，要其返家，因甲○○突要求其將包在巧克力包紙內之物品，順路持往中和市○○路、大勇街口交付與廖某，其並不知係安非他命，並未與甲○○共同販賣安非他命，又其警訊中所以承認有交付安非他命行為，係遭警刑求下，所為非任意性自白等語；

被告己○○辯稱：因甲○○借住其住處，經常見不詳姓名者前來向甲○○購買安非他命，現尚留有其交易之帳冊乙本，當天係甲○○親眼將安非他命委託庚○○持往交予壬○○，與伊無關，其未與甲○○共同販賣安非他命等語。

二、經查：

(一)被告己○○、庚○○如何於前揭時、地，明知甲○○係利用借住於己○○住處期間，販賣第二級毒品安非他命牟利，己○○猶受甲○○之託，收受甲○○所交付之安非他命四包，擬持往台北縣中和市○○路、大勇街口交付予壬○○，嗣復於其住處樓下，將該四包安非他命再轉交知情之庚○○，持往約定地點與壬○○交易而為警查獲之事實，業據被告庚○○於警訊中供承：「（問：你為何會攜帶查扣安非他命到中和市○○街與景平路口？）、於今（二十六）日二十二時０分去找朋友綽號阿傑（即甲○○），剛好有人打電話找阿傑要購買安非他命，「阿傑」聽完電話後對我說你不用上樓，我等一下會自己拿下來，可是後來由綽號「皮皮娃」男子（即己○○）拿查扣安毒下來給我，並對我說是「阿傑」託他拿下來，叫我拿到中和市○○街與景平路口交給一位綽號「建盛」男子，你拿去交給「建盛」後也不用向他收錢，阿傑叫我日後再向他收錢，我將安毒接過手後即騎輕機車ＱＶＳ─二０五號到中和市○○街與景平路口要找綽號「建盛」男子，將安毒交給他，可是我不認識「建盛」男子，就在尋找時被警察攔下查獲到案。」

、（問：你跟他沒有利益關係為何要幫他送安毒？）、因為每次一起外出遊玩，都是由阿傑付錢請客．。」

、「（問：你用來吸食安非他命貨源從何來？）、跟綽號阿傑買的。」

等語（見第二０二五二號偵查卷第十九頁反面至第二十一頁反面），嗣於檢察官偵查中復承稱：「（問：查到的安非他命誰的？）、在我身上查到的是阿傑託我交給壬○○。」

、「 (問：在你身上查獲的安非他命是否己○○交給你？）、是的，是要交給另一位建盛的，當時阿傑叫我在大勇街及景平路口去找建盛，但被抓。」

、「（問：於八月二十六日在晚上十一點被查獲身上四包安是否要交給壬○○？）、是。」

、「（問：己○○有叫你送安給別人？）、有，八月二十六日晚上送給壬○○。」

、「（問：八月二十六日送至何處？）、阿傑叫己○○把安交給我，由我交給壬○○。」

、「（問：被查獲的四包安是誰交給你的？）、己○○。」

、「（問：文宗為何要交給你四包安？）、因他叫我送去查獲處交給建盛。」

、「（問：警訊中稱八月二十六日有人打電話說要向阿傑買安？有無如此說？）、有。」

、「剛開始時我與阿傑、文宗在樓下，後來才知月瑱在樓上。」

、「（問：當時有人打電話來向阿傑買安時，文宗也有聽到？）、是。」

、「（問：阿傑怎不直接叫你送，怎要透過文宗叫你送？）、文宗是屋主，阿傑住他家，他二人就一起上樓，之後文宗下樓後就叫我送安。」

、「（問：你幫阿傑或文宗送安，除了這次外，尚有幾次？）、只這次而己。」

、「（問：查獲的安誰的？）、阿傑叫己○○拿給我，叫我交給壬○○之人。」

、「（問：何時知情那是安？）、從己○○家出門即知情。」

、「（問：怎會幫他送安？）、當天我去他家，阿傑剛好在洗澡，他叫文宗去，文宗才叫我去。」

、「（問：文宗把東西交給你時有講什麼話？）、稱送去即可，不用收錢。」

、「（問：幫他送安有何好處？）、純是朋友，沒啥好處，只是他常租車帶我去玩。」

等語 （見第二０二五二號偵查卷第四十一頁反面、第四十五頁至第四十七頁、第五十三頁至第五十四頁）。

被告己○○於警訊中亦坦承：「（問：據庚○○於警訊時稱於今（二十六）日晚上二十二時許，你拿了四包安非他命給他，並稱是綽號阿傑的男子要你交給他拿至中和市○○街○○路口交給乙名綽號建盛的男子，並要陳嫌對建盛的男子說錢日後再算。

庚○○以上所稱是否實在？）、以上均實在。

」、「（問：你與綽號阿傑一同販賣毒品從中獲得何利益？）、只為賺取免費的安非他命吸食。」

等語（見第二０二五二號偵查卷第二十五頁反面），嗣於檢察官偵查中復供承：「（問：阿傑有無賣安非他命？）、他有叫我拿安非他命給庚○○，是八十八年八月二十六日，是被查獲前幾個小時。」

、「（問：知不知道是安非他命？）、知道。」

、「（問：八月二十六日有叫建勳送四包安給建盛？）、是阿傑叫我交給他的。」

、「（問：八十八年八月二十六日被警查獲之情況？）、我在中和景德街八十號二樓被查獲，我剛下班回來，當時阿傑稱建勳會來，叫我把四包安交給建勳，叫建勳送安給建盛，並交代錢不用收。」

、「（問：知情查扣物？）、伊只知有安，但不知有海洛因。」

、「（問：幫阿傑把毒品交給別人有何好處？）、沒有，只是免費的吸安。」

等語（見第二０二五二號偵查卷第四十一頁及反面、第四十七頁、第五十四頁反面），參以被告庚○○係於當晚十一時許持四包安非他命前往交付壬○○時為警當場查獲，旋於同晚十一時二十分許，帶同警方辦案人員前往查獲己○○，有警訊筆錄二份在卷可憑，壬○○以呼叫器與甲○○聯絡購買安非他命時，被告庚○○復在旁知悉該情，被告己○○嗣依甲○○之指示將該四包以包裝紙包裝之安非他命轉交庚○○，請陳某持往交付時壬○○時，被告己○○、庚○○均知悉該四包物品即係第二級毒品安非他命並持往交付甚明，被告庚○○嗣後辯謂其不知該四包物品係屬何物，係甲○○直接交付其持往交付，與己○○無關，亦不知持往交付壬○○係在交易云云，己○○亦辯稱該四包安非他命係由甲○○直接交付庚○○云云，要均係卸責圖免之詞，委不足採。

至甲○○於本院調查時否認前情，洵係本件犯罪事關甲○○販賣第二級毒品安非他命罪責是否成立問題，自難期其能自承全部犯行，亦難因甲○○之否認，而為被告等有利之認定。

(二)被告庚○○於原審辯論時具狀表示及於本院調查時雖辯謂其警訊中之自白，係遭警刑求後所為非任意性自白云云，被告己○○亦指稱因其警訊中見庚○○遭警刑求，致警訊中心生畏懼而為不實之陳述云云，然查被告庚○○、己○○於警訊中並未遭警刑求，被告等於警訊中之自白均係出於自由意志等情，業據本院傳訊當時承辦本案之警員乙○○供証屬實（見本院卷第七十九頁、九十年四月十一日訊問筆錄），嗣經本院依職權調取被告庚○○於八十八年八月二十日羈押於台灣台北看守所之新收被告內外傷記錄表，亦載明被告庚○○無內、外傷情形，有該所九十年四月六日北所衛字第一八二六號函及函附之新收被告內外傷記錄表各乙份在卷可稽，已難認被告庚○○於警訊中曾遭刑求，且參諸被告庚○○、己○○二人除於警訊中坦承前開犯行外，嗣於檢察官偵查中亦均直陳渠等犯罪情形，巳如前述，更且於檢察官訊問渠等對警移送販賣安非他命有何意見時，被告庚○○亦表示：「請讓我交保，使我能回學校上課。」

而已（見第二０二五二號偵查卷第五十四頁反面、第五十五頁），另被告己○○於原審訊問警訊是否遭刑求時，亦陳稱未遭刑求等語（見原審卷第一三九頁），均未為渠等警訊遭刑求之供述，足徵被告庚○○於警訊中未遭刑求甚明，其所為警訊筆錄係遭刑求所為非任意性自白云云，洵係事後卸責圖免之詞，委不足採；

被告己○○所陳因見庚○○遭刑求而違背本意陳述云云，亦非事實，同無可採。

(三)本案之發生係因壬○○於八十八年八月二十六日晚上十時許，在台北縣中和市○○路二七八之一號五樓，為警查獲其涉嫌施用第二級毒品安非他命，嗣經壬○○於警訊中供出其安非他命係向甲○○所購，並配合警方以甲○○之呼叫器聯絡，佯向甲○○表示欲再購買四千元之安非他命，約定於台北縣中和市○○路、大勇街口交易，壬○○旋與警方至現場埋伏約十分鐘後，甲○○即以壬○○所使用之0000000000號行動電話聯繫，通知壬○○前來交付安非他命之人係身著紅色上衣之男子，嗣警方見被告庚○○身著紅色衣服於當晚上十一時許，騎乘ＱＶＳ─二０五號機車在該路口來回徘徊，警方人員見其行跡可疑，即上前盤查，在被告庚○○之身上起出安非他命四包之事實，業經證人壬○○證述綦詳，核與被告庚○○、己○○於警訊及偵查中前開所供相符；

而甲○○在借住己○○住處期間，即經常利用該處販賣安非他命牟利，被告庚○○於警訊中亦自承曾向甲○○購買安非他命施用（見第二０二五二號偵查卷第二十一頁反面），嗣於原審審理時復供稱：「我在八十八年八月初及八月中旬共兩次向甲○○買過安非他命，每次五千元，購得重量約三點多公克的安非他命，我到景德街八十號二樓向阿傑買的。」

等語，被告己○○於原審亦陳稱：「我從八十七年就開始向甲○○買安，每次買一千到一千五百元，都是約在中和市撞球店、便利商店等地交易。」

等語（均見原審八十九年七月四日審判筆錄），証人壬○○為警查獲之安非他命亦係向甲○○所購，顯見甲○○係經常以販賣第二級毒品安非他命牟利之人，其販入安非他命之目的應在供販賣無訛，本次壬○○為配合警方辦案人員查緝甲○○，而佯向甲○○購買四千元之安非他命以引誘甲○○出面，以利緝獲吳某，壬○○雖無向甲○○購買該四千元安非他命之真意，然甲○○本人則有販賣安非他命牟利之故意，其買賣行為雖未經雙方意思合致，惟甲○○既有販賣安非他命之真意，其行為仍屬販賣行為之未遂犯，被告庚○○於壬○○與甲○○聯絡購買安非他命時既供承其在旁知悉該情，被告己○○亦陳稱甲○○要求其將安非他命交付庚○○送交壬○○等情，已如前述，被告庚○○於警訊時及偵查中更坦承其係因甲○○常租車載其外出遊玩，由甲○○付錢請客，故為甲○○送安非他命與壬○○等語，被告己○○亦坦承：其應甲○○之指示，交代庚○○將安非他命送交壬○○，可以獲得免費吸安非他命之利益等語，加以二人本次復分別有為販賣構成要件之交付安非他命行為，顯見渠等與甲○○間就該販賣行為間，有犯意聯絡及行為分擔，且本件犯行因壬○○無購買之真意且尚未交付即遭查獲而未遂，被告庚○○、己○○仍應論以販賣第二級毒品未遂罪。

(四)在被告庚○○身上查扣如附表編號一所示之四包白色結晶物，及嗣後在己○○住處所查扣之甲○○所有如附表編號二所示之八包白色結晶物，經先後送法務部調查局鑑定結果，均認係甲基安非他命，附表編號一所示之四包合計淨重二點五八公克，包裝重０點七七公克，附表編號二所示之八包合計淨重三點九四公克，包裝重一點七公克，有該局八十九年三月廿日（八九）陸字第八九０一四四００號檢驗通知書及八十九年三月廿日（八九）陸字第八九０一四三九九號各乙份附卷可稽（見原審卷第二十九頁、第三十二頁）。

足徵被告庚○○、己○○與甲○○共同販賣者，應係第二級毒品安非他命無訛。

(五)綜上所論，足徵被告庚○○、己○○所辯，均係事後飾卸之詞，委不足採，被告庚○○、己○○所犯事證明確，渠等犯行均洵堪認定。

三、核被告己○○、庚○○販賣安非他命與壬○○未遂行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品罪未遂罪；

公訴意旨認被告二人係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，併此敘明；

被告己○○、庚○○與已成年之甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

被告庚○○、己○○已著手於販賣行為之實行而不遂，均應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。

被告等持有安非他命行為，為販賣行為所吸收，均不另論罪。

四、原審以被告庚○○、己○○所犯罪証明確，依法予以論科，固非無見，惟查：（一）原審判決論處被告等罪刑，惟其判決理由欄漏未記載如何審酌刑法第五十七條各款情形而為如何量處被告等有期徒刑之理由，致其主文所諭知之刑失所依據，顯有違誤；

（二）被告庚○○販賣第二級毒品予戊○○之犯罪，應屬不能証明（如後述），原審亦為論罪科刑之諭知，亦有未洽；

（三）附表二所示之安非他命非被告己○○所有，係甲○○放置該處之物，應屬共犯所有預備供犯罪之物，且係毒品依法宣告沒收，原審理由未說明係共犯甲○○所有及予以在本案諭知沒收銷燬之理由，亦有未合；

本件被告庚○○、己○○上訴意旨均空言否認犯罪，徒陳詞指摘原判決失當，固均無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告庚○○部分及被告己○○共同販賣第二級毒品未遂部分予以撤銷改判，爰審酌被告庚○○、己○○二人之素行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑示懲。

五、扣案如附表編號一所示之安非他命四包（淨重二點五八公克、包裝重０點七七公克），係當場查獲供販賣之第二級毒品，及如附表編號二所示之安非他命八包（淨重三點九四公克、包裝重一點七公克），則係在己○○與甲○○同住房間內所查獲之共犯甲○○所有預備供販賣所用之物，亦係第二級毒品，均應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；

扣案附表編號三所示之電子磅秤一台及附表編號四所示之分裝袋八百二十個，均係共犯甲○○所有供販賣安非他命所用（指電子秤）及所預備（指分裝袋）之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

六、併辦意旨復以：庚○○復基於概括犯意，於八十八年八、九月間，在台北縣永和市○○路三二三號三樓住處及永和市○○路與景平街口之加油站前，先後兩次，均以一千元之代價，各販賣安非他命一小包（實際重量不詳，惟均少於一公克）與戊○○，嗣於八十八年十二月六日下午五時五分許，在台北縣永和市○○路三二三號三樓庚○○之住處，為警查獲並扣得庚○○供施用安非他命所持有之吸食器一組及安非他命一小包（淨重０點一一公克），因認被告庚○○另涉有毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌云云。

然訊之被告庚○○已堅決否認其有販賣安非他命予戊○○施用犯行，辯稱：其於八十八年八月二十七日至同年九月二十三日期間，均因施用第二級毒品在勒戒處所觀察勒戒，不可能販賣安非他命供戊○○施用，且戊○○曾於另案實施竊盜犯行中，在竊盜處所打電話與其聯繫，經警循電話通聯情形前往向其訪查，經其告知警方該通電話係由戊○○所撥打，而查獲戊○○，戊○○因此挾怨報復，故意指稱安非他命係向其所購買等語。

經查：本件證人戊○○固曾於警訊中指證稱：「（問：你所吸食毒品安非他命係由何人提供？）、我是向庚○○購買。」

、「（問：你於何時？何地？以何代價向庚○○購得多少安非他命？）、於八十八年九月份約二十時許，在中和市○○路、景安街口加油站前以新台幣一千元代價購得壹小包安非他命。」

、「（問：購買幾次？）共二次，第一次的時間已記不起來了。」

等語（見第二六四五五號偵查卷第六頁反面至第七頁反面），嗣於原審審理時亦結證稱：「（問：你跟庚○○買過幾次安非他命？）、大約兩次，第一次在八十八年八月左右某天晚上，伊打他行動電話向他買，第一次買一千元安非他命，重量不詳，他在他中和路住處樓下將安非他命交給我，我把一千元交給他；

第二次在八十八年九月份晚上八時左右，也是先打行動給他向他買，約中和路景安街口加油站，他也是拿安非他命壹包給我，重量不詳，我拿一千元給他。」

、「（問：你如何知道庚○○有賣安非他命？）、他是我朋友丙○○的朋友，丙○○和他哥哥丁○○跟我說庚○○有在賣安非他命。」

、「（問：何時向庚○○買安？）、在八十八年九月買過兩、三次，每次都是買一千元，不到一公克的安非他命，有時我打電話給他後，到他家買，有時直接到他家買，他家住在永和市○○路加油站附近」、「（問：向庚○○買安詳細時間？）、八十八年九月初」等語；

對其究係於何時向被告庚○○先後二次購買第二級毒品之時間所供前後相異，其中更且指稱係在八十八年九月初被告庚○○送察勒戒期間所購買，所供是否屬實，已非無疑。

嗣本院再傳訊戊○○查証結果，或陳稱其係於八十八年九月底某日及十月初二次向被告庚○○購買安非他命施用（見本院卷第一一一頁），或指稱其係在庚○○執行觀察勒戒前之八月間向其購買一次，在加油站前購買，執行後九月間再購買第二次，在庚○○住處樓下購買等語（見本院卷九十年三月二十八日訊問筆錄），對其向庚○○購買安非他命之時間，亦所供相左，參以被告庚○○於八十八年八月二十七日至同年九月二十三日間，均在台灣台北戒治所執行觀察勒戒，有法務部在監在押資料表一紙在卷可按，而被告庚○○在八十八年九月二十四日甫執行返回，是否即有第二級毒品安非他命可供販賣予戊○○施用，亦有疑議。

而有關被告庚○○販賣第二級毒品予戊○○施用之事實，除証人戊○○前開指述外，遍查全卷，並無其他積極証據足証明証人戊○○所供屬實，殊難僅憑証人戊○○片面有瑕之供述，即遽認被告庚○○有販賣第二級毒品予戊○○施用之犯行。

又証人戊○○確曾於竊盜處所，使用被害人之無線電話與被告庚○○聯繫，嗣經警依該電話顯示之通聯紀錄，得知盜嫌曾以該電話與被告庚○○聯絡，而循線向被告庚○○查証，並因此而查獲戊○○所涉犯之竊盜案件等情，業據被告庚○○供述綦詳，核與証人即承辦該案警員辛○○供証情節相符（見本院卷九十年三月十三日訊問筆錄），証人戊○○亦不否認該情，足徵被告庚○○所辯尚非全然無據。

至證人丁○○於原審審理時雖曾庭證稱：「（問：是否有跟戊○○提過可以跟庚○○買安？）、好像有」等語，亦屬模稜之詞，亦難採為被告庚○○不利之証言，依罪疑惟輕原則，自難僅憑証人戊○○有瑕之片面供述，即據以認定被告庚○○亦有販賣安非他命予戊○○施用犯行，被告庚○○此部分犯罪自屬不能証明，即與本案已起訴有罪部分無何裁判上一罪之連續犯關係，本院自無從予以併辦，自應退回由原檢察官另行依法處理，併此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：己○○復與甲○○意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因三包（淨重二點三公克），於八十八年八月二十六日晚上十一時二十分許，為警在台北縣中和市○○街八十號二樓己○○住處為警查獲，並在房間內扣得該三包海洛因，因認被告己○○另涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。

又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號分別著有判例。

三、本件公訴意旨認被告己○○涉有意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非以該三包第一級毒品海洛因係於被告己○○房間內所查扣，被告己○○曾告知其女友其住處有安非他命及海洛因，及被告未能供出阿傑之姓名為其論據；

訊據被告己○○則堅詞否認其有與甲○○共同意圖販賣而持有海洛因犯行，辯稱：該扣案三包海洛因係甲○○所有，因甲○○借住於其家中，與其住於同一房間，甲○○借住期間，即經常利用其住處販賣毒品牟利，該第一級毒品海洛因係甲○○所有供販賣之用，與其無關等語。

四、經查：警方在被告己○○住處所查獲之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑定結果，固發覺係第一級毒品海洛因，共計淨重一點二一公克，該局八十八年九月二十一日鑑定通知書一紙附卷可稽，然該查獲海洛因之房間，係被告己○○、甲○○所共住之臥室，除查獲前開海洛因外，復查獲甲○○所有之安非他命八包、電子秤乙台、分裝袋八百二十個，且被告壬○○為警查獲之安非他命，係其向甲○○所購，復配合警方辦案人員佯向甲○○購買四千元安非他命而查獲前來交付安非他命之庚○○，再查獲被告己○○，且遍查全卷事証，被告己○○除替甲○○持該四包安非他命交付庚○○持往交易外，並無確切証據足資証明被告己○○有何販賣安非他命或海洛因行為，是否僅能依在己○○與甲○○同住之房間內查獲前開海洛因，即據以推定被告己○○有與甲○○意圖販賣而共同持有該海洛因犯行，即非無疑。

況被告己○○為警查獲後所採尿液，經送台北縣衛生局檢驗結果，發覺僅有安非他命陽性反應，並未同時呈嗎啡陽性反應，有台北縣警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表及台北縣衛生局八十八年九月十三日北縣衛六字第五四六二八號尿液煙毒檢驗成績書各一份在卷可稽，顯見被告己○○並無施用海洛行為甚明，而甲○○除涉嫌前開販賣安非他命外，復利用借住己○○住處期間販賣毒品牟利，亦迭據己○○、庚○○供明在卷，此外，甲○○更因連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等罪，以及運輸第二級毒品罪，分別經判處罪刑在案，有原審八十九年度訴字第一０七號刑事判決及本院八十九年度上訴字第二三二號刑事判決各乙份在卷可稽，甲○○亦不否認其曾借住於己○○住處約一個月之久，雖其否認各該海洛因、電子秤、分裝袋係其所有，然因事關吳某是否成立販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，自難期其能自承全情，自不得因甲○○之否認，即推定前開海洛因係被告己○○所有，或為其意與甲○○共同販賣而持有。

至被告己○○於警訊中曾指稱海洛因係綽號「凱凱」女子所有，惟「凱凱」係甲○○女友，經常出入於甲○○房間，業據被告己○○、証人癸○○供明在卷，被告己○○在警訊中指稱係「凱凱」所有，尚無何悖情之處，且事後於偵查中已改供係甲○○所有，亦難因此即指該海洛因係被告己○○所有。

又甲○○於借住己○○住處期間持有上開海洛因，被告己○○知情而將上情告知其女友癸○○，亦屬人情之常，與被告己○○是否意與甲○○共同販賣無關。

依罪疑惟輕原則，本案既乏確切事証，足資証明被告己○○有與甲○○意圖販賣而共同持有該海洛因犯行，自不得僅依臆測之詞，即指被告己○○涉犯此部分犯罪。

五、綜上所論，足徵被告己○○所辯尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○有何公訴意旨所指意圖販賣而持有第一級毒品犯行，其此部分犯罪自屬不能証明，原審依調查証據所得，綜理全案辯論意旨，據而為被告己○○無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告己○○涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，據以指摘原判決不當，要無理由，應駁回其此部分之上訴。

參、至甲○○涉嫌連續販賣第二級毒品安非他命犯行部分，則應由檢察官另行偵辦。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 蔡 彩 貞
法 官 黃 鴻 昌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 千 鶴
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名            稱│查   獲   過    程│適    用    之   法   條│
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│一  │安非他命肆包（淨│警方於八十八年八月│依毒品危害防制條例第十八│
│    │重貳點伍捌公克）│二十六日自庚○○身│條第一項前段宣告沒收銷燬│
│    │                │上扣得之物。      │之。                    │
│    │                │                  │                        │
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│二  │安非他命捌包（淨│警方於八十八年八月│同右。                  │
│    │重參點玖肆公克）│二十六日自己○○住│                        │
│    │                │處扣得之物。      │                        │
│    │                │                  │   │
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│三  │電子磅秤壹台    │同右。            │依刑法第三十八條第一項第│
│    │                │                  │二款宣告沒收之。        │
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│四  │分裝袋捌佰貳拾個│同右。            │同右。                  │
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