臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3069,20001114


設定要替換的判決書內文

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三О六九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因妨害兵役案件,不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第二三四號,中華民國八十九年七月七日第一審判決(起訴案號:臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一三0九號)提起上訴,本院判決如左:

主 文

原判決撤銷。

陳𤋮官意圖避免常備兵現役之徵集,而應受徵集,無故逾入營期限五日,處有期徒刑陸月,褫奪公權壹年。

事 實

一、陳𤋮官為六十五年次役齡男子。其曾於民國八十八年十月一日,因妨害兵役案件,經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月,緩刑二年確定。

詎其仍不知警惕,復於緩刑期間之八十八年十二月三十日,在基隆市安樂區○○○街八巷十九號十四樓,收受基隆市政府所發八十九年度常備兵現役之徵集令,指定其應於八十九年一月十七日,前往苗栗縣頭份斗換坪二0六師六一八旅報到而入營服役,為陸軍第一八四二梯次,乃竟意圖避免常備兵現役之徵集,無故逾入營期限五日,均未向苗栗縣頭份斗換坪陸軍二0六師六一八旅報到。

二、案經基隆市政府函送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭事實,業據被告陳𤋮官於原審審理及本院調查時坦承不諱(見原審卷第五十一、五十二頁、本院八十九年十月十一日筆錄),並有基隆市安樂區公所八十九年三月七日(八九)基安兵徵一八九二號函及八十八年十二月二十八日基府兵徵字第一號陸軍常備兵徵集令回執各一件在卷(見偵查卷第二頁、第九頁)可稽,事證明確,其犯行堪以認定。

二、查被告陳𤋮官意圖避免常備兵現役之徵集,而應受徵集,無故逾入營期限五日,核其所為,係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪。

原審據以論罪科刑,固非無見,惟查(一)應受常備兵現役之徵集,而無故逾入營期限五日之罪,必須行為人主觀上具有避免常備兵現役徵集之意圖,始足當之,原審事實及理由欄就被告此項主觀違法要件,疏未記載及論述,即有未合。

(二)被告係六十五年次役男,原審誤載為五十六年次役男,而被告前於民國八十八年十月一日,因妨害兵役案件,被判處有期徒刑四月,緩刑二年確定,係臺灣臺北地方法院所為之判決,原審誤載為臺灣基隆地方法院所判決,亦有疏漏。

(三)常備兵役可區分為現役及預備役,此觀兵役法第十五條之規定即明。

本件被告係意圖避免常備兵「現役」之徵集,原審主文漏載「現役」二字,亦有未洽。

被告上訴意旨請求宣告緩刑,經查雖無理由,但原判決既有上述可議之處,自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前曾有妨害兵役治罪條例之前科,現於緩刑中,仍不知警惕,及其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀,並考量本件不過法益危險行為,認為量處如主文第二項所示最低度之刑,已足使其罪刑相當,爰宣告之,且同時諭知褫奪公權一年,以示儆懲。

三、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、妨害兵役治罪條例第四條第五款、第二十六條、刑法第十一條前段、第三十七條第二項,判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
台灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 許 宗 和
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 金 來
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例第四條第五款:
意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集,集而有左列行為之一者,處六月以上、五年以下有期徒刑:
五、應受徵集,無故逾入營期限五日者。

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