臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3130,20001129

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三一三О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告重利案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第六七號，中華民國八十九年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第四三三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

事 實

一、因英堡洋行、捷碩國際科技有限公司（下稱捷碩公司），有向上海商業儲蓄銀行、美國銀行（美國銀行嗣已由荷商荷蘭銀行股份有限公司合併）等金融事業機構申請刷卡機，為該銀行（即收單銀行）之特約商店，甲○○竟與該二商店不詳姓名之成年人，基於共同取得重利之犯意聯絡，由甲○○於報紙刊登「信用卡貸款」之廣告，及（○二）00000000號、0000000000號之聯絡電話以招徠急迫需借款之人，藉由「假消費真刷卡」之方式，乘借款人需款急迫之際貸以金錢，以取得與原本顯不相當之重利，適乙○○因應徵金色年代仕女俱樂部男公關，亟需繳納保證金，而以上開電話與甲○○聯絡後，於八十七年十月三十日下午，由某不詳姓名之成年男子偕同至台北市○○路九十七巷口與甲○○見面，表明欲借款新台幣（下同）十萬元，而後由甲○○帶往同巷五號一樓，以「假消費真刷卡」之方式，向英堡洋行刷卡十萬三千元、向捷碩公司刷卡一萬一千八百元，共十一萬四千八百元，而後即由甲○○當場支付借給乙○○十萬元，之後即由英堡洋行及捷碩公司依簽帳單向特約銀行申領款項，於扣除上開金額之手續費百分之三計為三千四百四十四元後，於八十七年十一月五日前申領得十一萬一千三百五十六元，則甲○○與英堡洋行、捷碩公司計於借款後六日內即共同取得一萬一千三百五十六元之與原本顯不相當之重利（以六日申領得款計算，則十萬元本金每日利息為一千八百九十二元，其月息計為百分之五十六．七六，折算年息為百分之六百八十）。

二、案經乙○○訴由台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○堅決否認有何重利犯行，於本院及原審法院分別辯稱：其係在報紙刊登「刷卡換現」之廣告，如有持卡人與其聯絡，便帶他們去刷卡購物，購物後其將刷卡金額之九成現金交給刷卡人，而貨品則由其以刷卡金額九二成之價格，轉售給一名年籍不詳、綽號小簡之人，所以整個刷卡換現過程中，其真的有刷卡購物，並非假消費，而且目的是在轉售牟利，只有賺其中百分之二的差價，並非以借貸他人金錢來賺取利息，此外英堡洋行、捷碩公司二家公司之刷卡機並非由其申請，該二家商店係向其分租辦公場所，刷卡機均由渠等自行申請，其中英堡洋行是由一位陳先生在八十六年九、十月間向其分租上址二個辦公桌位置，目的供該洋行一位楊姓會計使用，桌旁有擺設洋酒架，每月租金一萬元，而捷碩公司則是由一位蔡先生在八十七年六月間向其分租一個辦公桌，目的是作為該公司的聯絡處，每月租金五千元，其係以口頭方式與渠等訂約，告訴人乙○○來之前有先與其聯絡，其讓他刷卡向英堡洋行買了十萬三千元的酒，另向捷碩公司刷卡一萬一千八百元的電腦周邊設備，然後再將十萬元現金交給告訴人，等他離去後，其再依據告訴人刷卡的金額，當場向該二家店家選貨並提貨，然後就直接拿出去轉售，但英堡洋行、捷碩公司並不清楚其為刷卡人換現之事，而其實際上係為轉售牟取差價，並無貸款賺取重利之行為云云。

經查：

（一）告訴人乙○○因急需用錢，於前揭時、地持其所申請卡號0000000000000000之美國花旗銀行信用卡，透過被告甲○○向與美國銀行及上海商業銀行（即收單銀行）簽約裝設刷卡機之特約商店英堡洋行、捷碩公司，無實際消費而分別簽帳十萬三千元、一萬一千八百元，而後由被告給予十萬元等情，業據告訴人於警訊、偵查指述綦詳，渠並於原審法院調查中到庭陳稱：當天伊去應徵男公關，說要繳三十萬元保證金，經過殺價後變成十萬元，應徵時係以電話聯繫，後來電話中有一個經理跟伊說被告是他們副總好友，可以去該處刷卡換現，並派一個小弟來，本來說要帶伊去公司，後來又要伊先去刷卡換現，並告訴伊被告的電話，經與被告聯絡後，被告叫伊到台北市○○路九十九號巷口等，由那名小弟陪伊去，見到被告後就要伊刷卡，並沒有說要買洋酒或電腦器材，也沒問伊為何要刷卡換現，刷了卡就直接拿錢給伊，先後刷了二筆，第一筆是由一位小姐，第二筆是由一位先生，刷卡時被告及那二位刷卡的人並沒有拿出任何貨品，也沒有表示要買任何東西，就直接刷卡了，伊係到了松江路才跟被告說要刷十萬元，當時被告有向伊解釋如何計算折扣，但現已忘記到底如何計算等語在卷，並有乙○○之簽帳單二紙在卷可稽。

（二）被告對乙○○當日確有向英堡洋行、捷碩公司刷卡，共十一萬四千八百元，而後由其支付乙○○十萬元一節，亦供承不諱。

（三）被告於原審一再稱乙○○當日刷卡後，其確有選貨、提貨行為，然其過程則歷次陳述均有歧異，先稱：其在告訴人前來刷卡前就先選好貨品，帶告訴人刷完卡，付現給他後，再另外進去拿之前已選購好的物品（見原審卷第二十二頁八十九年一月十二日訊問筆錄）。

嗣稱：捷碩公司自八十七年八月份就未再承租上址當聯絡處，但十月份告訴人刷卡時，該公司之刷卡機尚有留在該處，並有一位小弟在那邊，當天伊刷完卡後，再另外去他們公司提貨（見原審卷第四十一頁八十九年六月十四日訊問筆錄）。

之後又稱：其在告訴人刷完卡並離開商店後，才向店家依據告訴人所刷金額當場選貨、提貨，就直接拿出去賣（見原審卷第九十五頁八十九年八月二日審理筆錄）云云。

前後供述不一，亦核與證人陳文智到庭證述稱顧客購買洋酒如超過五萬元，就要開提貨單，隔日再送乙節不符（見原審法院八十九年七月十一日訊問筆錄）。

足認被告辯稱有實際購物一情，顯為虛妄之詞，而陳文智因係英堡洋行負責人陳黃靜隆之配偶，其於原審所稱被告帶乙○○前來確有購物云云，自屬迴護被告及圖卸英堡洋行相關人員刑責之詞，且與被告所供不符，亦不足採為有利於被告之認定。

（四）被告雖辯稱其只是將購得物品轉售牟利而已，無借款之行為，由於其係等被告離開後才向該二家公司依據刷卡金額選貨、提貨，並將貨品轉售給綽號小簡之人云云。

然查，該名綽號小簡者之真實年籍或聯絡地址，被告迄未能提供予原審法院及本院調查，致無從查證其所言是否屬實，且被告於原審法院調查中陳稱其轉售前均係以電話與小簡聯絡後才將貨送去云云（見原審卷第二十一頁八十九年一月十二訊問筆錄），則其縱不知該名小簡者之真實姓名、地址，然竟連聯絡之電話亦稱已無法找得，顯與事理有違。

又其於原審稱貨物係送至民權東路三段過復興北路一家麥當勞附近與小簡見面轉賣（見同上筆錄），而於本院調查中則稱係賣給民生東路小簡。

前後所述亦不一，是所辯自不足採信。

（五）英堡洋行（無公司登記）之實際負責人為陳文智、捷碩公司之登記負責人為陳勝清，實際負責人為蔡崇瀚，上址所裝設之刷卡機，係由英堡洋行、捷碩公司分別向美國銀行及上海商業銀行簽約裝設之情，已據證人陳文智、陳黃靜隆、陳勝清到庭證述翔實，並有荷商荷蘭銀行股份有限公司八十九年六月八日八九荷銀字第○九四六號函、上海商業儲蓄銀行八十九年六月十三日函附卷可按，足認該二台刷卡機非由被告申請，公訴人認係由被告申請，並無證據足以認定，核與事實不符。

（六）本件因被告否認有重利之行為，辯稱確有購物云云，致無法進一步究明被告與英堡洋行、捷碩公司間係如何分擔貸給乙○○之款項，及分配取得之利息，然依被告及陳文智所供陳，該臺北市○○路九十七巷五號一樓之場地，係由被告分租與該二商店，姑不論其是否有租賃關係，然場地由被告提供，應屬無訛，而乙○○係由被告帶至上址刷卡，及乙○○向英堡洋行及捷碩公司刷卡後，係由被告當場付款予乙○○等情以觀，顯然被告與該二家商店之人員有取得重利之共同犯意聯絡，及行為之分擔，足以認定。

（七）乙○○於八十七年十月三十日刷卡當日由被告給予十萬元，嗣發卡銀行即美國花旗銀行即於八十七年十一月五日（即消費明細帳單上之入帳日期）撥款予英堡洋行及捷碩銀行之特約銀行即收單銀行，此有美商花旗銀行台北分行八十九年十月二十四日（八九）消管字第二九九八號函檢附之乙○○刷卡消費明細在卷可稽，則被告與該二商店係於八十七年十一月五日前即已申領得款。

依此計算，於扣除百分之三之手續費後，被告等人於六日內即取得一萬一千三百五十六元之重利，則以十萬元之本金計算，每日利息為一千八百九十二元，其月息計為百分之五十六．七六，折算年息為百分之六百八十，足以認定。

（八）綜上所述，足認乙○○與英堡洋行、捷碩公司間並無實際購物，而係乙○○向被告借款，被告否認犯罪，所辯顯係卸責之詞，不足採信，其前開重利之犯行，事證明確，足以認定。

二、核被告乘人急迫而貸與金錢，取得與原本顯不相當之利息，所為係犯刑法第三百四十四條之重利罪。

其與英堡洋行、捷碩公司不詳姓名之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另查本件尚無積極證據足以證明被告係以此為業，賴以維生，檢察官依刑法第三百四十五條之常業重利罪起訴，尚屬未洽，起訴法條應予變更。

又被告雖供稱自八十六年八月起即刊登廣告，並稱除前開乙○○前來刷卡外，之前另有二人前來云云，公訴意旨亦認被告係自八十六年八月起即有重利之犯行，然此部分除被告之自白外，尚無其他證據足以證明屬實，故無從認被告除前開貸款予乙○○取得重利外，另有其他重利之犯行，惟因公訴人係依常業重利一罪提起公訴，故毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。

三、檢察官上訴意旨及原判決均認被告所為係犯有刑法之詐欺罪及行使業務上登載不實之文書罪云云。

按詐欺罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人之物交付為成立要件。

惟查本件信用卡之持卡人祇須在簽帳單上簽名，依其與發卡銀行之約定，即具有指示發卡銀行付款予特約商店及同意支付該款項予發卡銀行之效力，另依英堡洋行及捷碩公司與收單銀行訂立之特約商店契約，收單銀行即有依該簽帳單上所載金額扣除手續費後付款予該二商店之義務。

換言之，收單銀行祇須依據特約商店提出之有持卡人簽名之簽帳單，即須付款與特約商店。

本件持卡人雖係假消費，但係真刷卡，收單銀行本無須審核消費之真假。

既因真刷卡而付款，不問消費之真假，即無因持卡人、被告及商店施用詐術而陷於錯誤之餘地。

該二商店之行為縱違反其與收單銀行契約中關於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務」之約定，然此僅屬民事上違約之問題，與施用詐術，使人陷於錯誤而付款之詐欺罪有別。

至商店持以請款之簽帳單、請款單、請款彙總表之登載，固非真消費而記載不實，但其向收單銀行請款之主要憑據係持卡人親筆簽名之簽帳單，該簽帳單之簽名為真正，收單銀行即應付款，與請款單、請款彙總表簽帳單之消費是否真實無關，而持卡人簽署帳單後，即負有帳面上之債務，收單銀行可以依約轉向發卡銀行結帳，持卡人係真消費或假消費，均有可能事後未存款支付，此係發卡銀行與持卡人間之民事契約問題，並不因持卡人假消費之名，行貸款之實而簽帳即有不同。

故尚難認定商店在上開文書上登載不實，有足以生損害於公眾或他人之虞，此與業務上登載不實及行使業務上登載不實之犯行有間，尚難論以上開罪名。

另查本件乙○○於刷卡借款後，已依約向其所持信用卡之發卡銀行支付刷卡金額，有美商花旗銀行台北分行八十九年十月二十四日（八九）消管字第二九九八號函檢附之乙○○刷卡消費明細在卷可稽，亦難認持卡人乙○○具有為自己不法所有之詐欺犯意，而認被告係與之共犯詐欺罪，惟以上所述罪名既未經起訴，故亦毋庸另為無罪之諭知，併此敘明。

四、原審以被告所為不構成重利罪，對被告為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨認被告所為涉犯詐欺及偽造文書罪云云，固非有理由（如前述），惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告貪圖重利，破壞信用卡制度之情節不輕，及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金折算之標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十四條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 丁 華 平
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十四條：
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。