臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3213,20001128

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三二一三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反電信法案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度訴字第一七八號，中華民國八十九年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一二五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○幫助連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑叄月。

事 實

一、甲○○於民國八十一年間因犯妨害公務罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月，上訴本院後，經本院駁回上訴確定，於八十三年三月二日執行完畢。

緣周耀宗（已經原審判決有罪確定）基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十六年七、八月間，透過基於幫助犯意之甲○○之介紹，以新台幣（以下同）二萬五千元之代價，向年籍、姓名不詳之許姓男子，購得盜拷他人行動電話序號、內碼及外碼為000000000號之行動電話機一具（該電話之外碼原為000000000，登記由張任昌使用，嗣張任昌於八十六年七月初交由陳純峯使用），周耀宗並於購買後之同年九月一日起至同年十月十三日止，先後在台北市及台北縣境內盜用該盜拷之電話機，撥打至（○二）0000000、（○二）0000000、（○二）0000000、（○二）0000000、000000000及（○二）0000000等電話及０九五九─一五六三九七號呼叫器，與友人王玉蘭、余金珠、甲○○、乙○○、鄔明珍及周耀宗之家人通話（各次通話對象、通話日期、始話時間、通話時間等詳如附表所示），而以無線方式，藉由該話機所盜拷之內碼及序號，經基地台接收並轉送至行動電話交換機進行比對，致中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）誤認係有權使用之真正持有人之話機，而准其使用該行動電話通話，並將電話費計入上開電話號碼之使用人陳純峯帳戶，而獲免付電話費之不法利益，足生損害於中華電信公司及陳純峯。

嗣於八十六年十一、十二月間陳純峯發覺該行動電話費異常，經向中華電信公司申告，經該公司函請台北市政府警察局循線查獲，始知上情。

二、案經台北市政府警察局北投分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○矢口否認涉有右揭幫助他人違反電信法等犯行，辯稱，伊未盜拷行動電話內碼，亦未買賣，是周耀宗說要手機，伊遂從跳蚤市場雜誌找到資料，以中間人之身分介紹雙方認識，並由雙方自行去買賣，交易內容如何伊不知情，且不認識賣方，更未向周耀宗說行動電話只能打不能收云云。

惟查：

（一）惟查，右開事實已經陳純峯於警訊時指述甚明，且有行動電話被盜用申報書、行動電話客戶電話申告單各一紙附卷可稽（見偵八四０一號卷第四六、四七頁）；

即同案被告周耀宗於警訊時亦供稱：「八十六年九月初在他（指甲○○）家，新店市二十張一二○號二樓購得的」（見警訊卷第四頁反面），並坦承自八十六年九月初至十月上旬使用該購得之行動電話，多次與王玉蘭、余金珠、甲○○、乙○○、鄔明珍及周耀宗之家人通話等情（見偵八四０一號卷第三、四頁），核與王玉蘭（見警訊卷第十三頁反面）、余金珠（見警訊卷第九頁反面）所述情節相符，且有鄔明珍之信函（說明與周耀宗認識，並有電話聯絡）、「000000000 行動電話遭盜用撥打較頻繁之受號電話資料」、「查詢電話用戶資料通知單」、「行動電話號碼批次查詢資料列印作業」各乙紙、「呼叫器號碼批次查詢資料列印作業」二紙、「行動電話帳務及營運管理系統國內長途話費清單」十六紙可稽（周耀宗己在本電話費清單上親自以紅筆或鉛筆打勾註記，確認盜打之通話紀錄─見警訊卷第二一至四三頁）。

（二）次查周耀宗於原審訊問時供稱，伊是花二萬五千元向被告介紹的徐姓男子（因被告謂係「許」先生，且或係發音相近所致之誤認，故以下均載為「許」先生）購買，但對方要伊先不要接來電，只可以打，伊請另一朋友將錢交給被告（見原審卷第三四頁反面）。

又稱：當天伊打電話請高正義向伊妻拿二萬五千元至邱家交給賣主許先生，隔天方由高光義轉交該電話（見原審卷第一二八頁反面），伊拿到電話後，因沒有電話號碼，遂向邱詢問電話號碼，邱告知該電話只能打不能接等語（見原審卷第六三頁反面）。

與證人高正義證述：周耀宗打電話給伊，要伊先去周家向周妻拿二萬五千元，再至邱家交錢給許先生，拿回行動電話。

當天邱在家，許先生也在，電話是許先生給的等情（見原審卷第一五八、一五九頁反面）等情。

足證被告所辯顯係飾卸之詞，委無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權或授權他人製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之文書之概念，自屬刑法第二百二十條第二項之以文書論之私文書。

周耀宗盜用他人盜拷偽造之行動電話之電子序號、內碼之行為，係犯刑法第第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造以文書論之私文書罪、修正前電信法第五十六條第一項之罪。

周耀宗多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。

周耀宗以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造以文書論之私文書罪處斷。

被告甲○○明知許姓友人所出售者係盜拷行動電話，只能打不能收，購買者之目的即在盜打該行動電話，竟仍基於幫助之犯意，提供住所、介紹許姓友人將本件行動電話售予周耀宗，而周耀宗買受該行動電話之後且連續盜打該行動電話，核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條，修正前電信法第五十六條第一項之幫助罪，依前開說明，應論以幫助連續行使偽造以文書論之私文書罪。

刑法第二百二十條於八十六年十月八日經總統公布修正施行增訂第二項，規定電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之符號，足以表示其用意之證明者，亦以文書論。

周耀宗行使前述以文書論之準私文書，期間跨越上開刑法第二百二十條第二項增訂之前後，應逕依該條項規定，論周耀宗所行使者係二百二十條第二項所定之文書。

被告係幫助周耀宗犯該罪，自亦應為相同之論斷，附此敍明。

所犯前揭幫助犯行，併依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。

次查，公訴人就周耀宗前述行使偽造私文書及被告甲○○幫助行使偽造私文書犯行雖未起訴，然該部分之事實與上開已起訴之盜用他人電信設備犯行，有裁判上一罪之關係，已如前述，為起訴效力所及，自應一併審究。

又查公訴人誤本件行動電話係被告甲○○直接販賣予周耀宗，而認被告與周耀宗係電信法第五十六條第一項之共同正犯，尚有未洽；

惟因基本事實同一，自應變更起訴法條逕予審判。

再查被告前有如事實欄一、所示之犯罪科刑及執行情形，有本院「被告全國前案紀錄表」在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，與前述減輕部分，並應先加後減。

原審據以論罪科刑固非無見，惟按有罪之判決書應記載犯罪之事實，舉凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始得為適用法律之依據，最高法院著有六十三年台上字第二一五三號判例。

查周耀宗曾以前盗拷之行動電話盗撥至０九五九─一五六三九七號呼叫器與鄔明珍聯絡詳附表所示，此觀前述「行動電話帳務及營運管理系統國內長途話費清單」即明。

原審漏未於事實欄記載，於理由中亦未認定。

又原審泛指，周耀宗並於購買後之同年九月一日起至同年十月十三日止，先後在台北市及台北縣境內盜用該盜拷之電話機，撥打至（○二）0000000、（○二）0000000、（○二）0000000、（○二）0000000、000000000及（○二）0000000等電話，與友人王玉蘭、余金珠、甲○○、乙○○、鄔明珍及周耀宗之家人通話。

就各次犯罪行為之時間，對象等與適用法律有關之事項未具體記載，亦有未洽。

再查，原審經比較新、舊法後，認周耀宗係犯修正前電信法第五十六條第一項之罪，雖無不當，然於據上論斷，引用犯罪法條時，卻記載為「電信法第五十六條第一項」，亦屬疏誤。

被告係幫助周耀宗犯前開各罪，原審就正犯周耀宗部分之判決既有未洽，其就幫助犯部分之論罪同有未當。

被告上訴否認犯罪，雖未無理由，然原判決既有前述不當情形，自應由本院就甲○○部分撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之素行，犯罪之動機、目的、手段、所為妨礙通信事業之通信及造成他人財物之損失及犯後未坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑三月。

四、末按幫助犯僅對構成要件以外之行為加工，且無共同犯罪之意思，不適用責任共同之原則，對於供正犯犯罪之物，無庸併為沒收之諭知。

因之修正前電信法第六十條雖規定，犯該法第五十六條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否均應沒收。

然被告既僅係幫助犯，依上說明，即無諭知沒收之必要。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前電信法第五十六條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 林 瑞 斌
附錄本判決論罪科刑法條：
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 淑 蘭
中 華 民 國八十九 年 十一 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前電信法第五十六條第一項：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，拘役或科併科新臺幣十五萬元以下罰金。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條
在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
刑法第三十條
幫助他人犯罪者，為從犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。