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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三二三四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 子○○
選任辯護人 林庚原
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四三號，中華民國八十九年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一八０四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
子○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
緩刑伍年。
偽刻之「庚○○」印章壹枚，南投郵局中山街郵局郵政存簿儲金立帳申請書上偽造之「庚○○」印文貳枚，房屋租賃契約上偽造之「庚○○」署押壹枚、印文陸枚；
偽造之「戊○○」印章壹枚，電話號碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號六線電話號碼之中華電信股份有限公司市內電話裝機申請書六紙上偽造之「戊○○」印文各壹枚，均沒收。
事 實
一、子○○因其妻鍾葉麗娜（業經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年十月）參與胡中銘所主持之販賣六合彩詐騙集團，於民國（下同）八十六年十二月十日為警查獲，而移送台灣台中地方法院檢察署偵查。
於八十七年一月初，有自稱「林本源」者年約四十歲之成年男子表示可替其解決官司，子○○、鍾葉麗娜急欲解決官司，復因經營餐廳不善，經濟陷於拮据，明知該「林本源」之男子係屬另一販賣六合彩明牌之詐欺集團成員，仍與其妻鍾葉麗娜、「林本源」共同意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先後為如下列之行為：㈠先由鍾葉麗娜於同年三月初將自己之相片一張交予「林本源」，由「林本源」在不詳地點以換貼鍾葉麗娜相片於「庚○○」所遺失身分證之方式，變造取得「庚○○」名義身分證一張，及在不詳時間地點偽刻之「庚○○」印章一枚，於八十七年三月八日，由某不詳姓名之男子，交付予鍾葉麗娜。
鍾葉麗娜取得上開變造之身分證及偽刻之印章後，旋即於八十七年三月九日，由子○○駕車搭載鍾葉麗娜持該變造之「庚○○」身分證及偽刻之「庚○○」印章，同往南投縣南投市○○街郵局（下稱中山街郵局），推由鍾葉麗娜冒用「庚○○」之名，在郵政存簿儲金立帳申請書上，蓋用偽刻之「庚○○」印章偽造「庚○○」之印文二枚，以偽造庚○○名義之開戶申請書私文書，並連同變造之「庚○○」身分證一同提出行使，持以交付中山街郵局承辦人員，足以生損害於庚○○及中山街郵局帳戶管理之正確性。
嗣於獲准開戶後，子○○、鍾葉麗娜乃將該帳戶存摺，連同上開變造之「庚○○」身分證、偽刻之印章交付予「林本源」，以供受騙購買六合彩明牌者匯入款項之用。
㈡復於同年三月十六日，依「林本源」指示，持「林本源」所交付之前述變造「庚○○」身分證、偽刻之印章，由子○○駕車搭載鍾葉麗娜前往台北市○○○路○段七號十一樓之二號，向管理人周雪真表示欲承租黃林癸妹所有之該址房屋，而在房屋租賃契約書偽造「庚○○」簽名一枚，另蓋用前述偽刻之「庚○○」印章於租賃契約書上，而偽造「庚○○」之印文六枚，以偽造「庚○○」名義之租賃契約書私文書，並持以行使交付周雪真，足以生損害於庚○○、周雪真、黃林癸妹。
㈢再於同年三月十九日，由子○○駕車搭載鍾葉麗娜，持「林本源」所交付之戊○○遺失之身分證一紙，及「林本源」先前於不詳時地所偽刻之「戊○○」印章一枚，至台北市○○路盛德通訊行，佯以戊○○名義委請不知情之陳登秋，前往中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心，冒用戊○○名義，接續在電話號碼分別為00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等六線電話號碼之中華電信股份有限公司市內電話裝機申請書六紙上，蓋用前述偽刻之「戊○○」印章，偽造「戊○○」之印文各一枚，以接續偽造「戊○○」名義之市內電話裝機申請書六紙，並持之行使向中華電信股份有限公司申請租用該六線電話號碼，裝機在上開台北市○○○路○段七號十一樓之二號租屋處，再由「林本源」轉接至高雄市○○○路六巷四十七號，供受詐騙者與其等聯絡使用，以逃避追查，足以生損害於戊○○及中華電信股份有限公司。
㈣「林本源」者又於八十七年七月間，以怡富國際集團為名印製廣告夾報，以內容佯稱略以：怡富公司與大陸官方交涉進入香港彩券局，以每年一億元美金之代價獨家鎖控六合彩之三星彩球，若有明牌失誤情事願無條件理賠新臺幣（下同）一千二百萬元云云，對不特定之人施以詐術，若有人見廣告信以為真以電話洽詢，則由所謂之怡富公司職員在電話中告知：需先以十萬元或一百萬元不等加入會員始願報三期明牌，並可將彩金轉投資公司成為股東等語予以誘騙，並指示受騙者將款項匯入「林本源」者事先在台中、南投等地冒名申請取得之郵局帳戶，以方便「林本源」等人持提款卡提領。
子○○並於八十七年七月間及七月二十日，先後二次依「林本源」之指示，至高雄市○○○路某處，拿取加入六合彩明牌會員之基金證明單，使用高雄市○○路二四七號超峰快遞，郵寄予加入六合彩明牌會員丁○○等人，因而造成多人受害，「林本源」詐騙集團所詐騙之被害人，所詐騙之金額，光存入虛偽開立之帳戶即達新台幣（下同）五百三十三萬元，被害人所已知者詳如附表一所示。
二、案經台北市政府警察局第一分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、訊據被告子○○在臺灣臺北地方法院審理中對於前揭事實均坦承不諱，所供核與共犯鍾葉麗娜於八十七年八月十八日警訊中供稱：八十七年一月份時，有一男子自稱阿本..找我說他是胡仔（即胡中銘）的朋友..（他）告訴我說，如果有機會，要我幫忙一些跑腿的工作，讓我賺一些小錢，到了三月初的時候，胡仔打電話連絡我說要我出面去承租房屋，並且是用別人的名義租屋，不會害到我，而我也大概知道阿本要承租該房屋作為電話轉接，以便以假賣六合彩明牌之用....我租屋後扣掉房租及押金，尚剩一萬七千元，阿本連絡我說剩下的錢就給我當作酬勞；
....八十七年三月八日，阿本派一個小弟拿庚○○的身分證及印章給我，並叫我拿該身分證到南投的郵局開戶；
....我大概知道是以此帳戶（即上開庚○○帳戶）詐騙被害人匯款，我大概知道阿本是以偽冒該集團以提供六合彩明牌為由，誘騙別人至該帳戶詐財；
....阿本之前交給我六千元，開戶一千元，餘五千元說要給我夫妻為酬勞；
....我曾於八十七年三月間，持戊○○的身分證冒名委託臺北市○○路盛德通訊行，向中華電信公司申請前述七線（應係六線之誤）電話使用，申請裝機地均設於臺北市○○○路○段七號十一樓之二，該電話均交由阿本以國際怡富集團名義對外連絡詐財」等語（參見八十七年偵字第一八○四八號卷第十六頁以下）；
及被害人丁○○等人指證之情節相符，並有匯款資料、信封、投資證明單、鑑驗通知書等附卷為證。
再查，共犯鍾葉麗娜假冒庚○○名義租屋、至郵局開戶，假冒戊○○名義申請電話租用等事實，亦據證人周雪真、庚○○、戊○○分別於警訊、偵查中指證明確，並有房屋租賃契約一份、中山街郵局郵政存簿儲金立帳申請書一紙、中華電信股份有限公司市內電話裝機申請書六紙在卷可稽。
本案事證明確，被告犯行堪以認定。
貳、核被告所為：將庚○○身分證換貼鍾葉麗娜相片而加以變造，並偽刻「庚○○」之印章，進而持該變造之「庚○○」身分證及偽刻之「庚○○」印章，至南投市○○街郵局冒用「庚○○」名義開立帳戶部分，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，及刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪。
被告偽刻「庚○○」印章、偽造「庚○○」印文為偽造私文書之階段行為，不另論罪。
被告偽造私文書後復持之行使，其偽造之低度行為被行使之高度行為吸收，僅論以高度之行使偽造私文書罪。
被告以一行為行使變造之身分證及偽造之私文書，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從重論以行使偽造私文書罪。
被告偽造「庚○○」名義之租賃契約書私文書承租房屋，及偽造「戊○○」名義之市內電話裝機申請書六紙申請市內電話部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；
其偽造「庚○○」、「戊○○」印文為偽造私文書之階段行為，不另論罪；
被告偽造私文書後復持之行使，其偽造之低度行為被行使之高度行為吸收，僅論以高度之行使偽造私文書罪。
被告利用利用不知情之陳登秋犯罪，為間接正犯。
被告以一行為行使六張市內電話裝機申請書六紙申請市內電話，為一行為侵害數同種法益之想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應論以一行使偽造私文罪。
以怡富國際集團為名印製廣告夾報詐騙被害人投資款項部分，該「林本源」者有計劃性投資大筆經費印製經美夾報廣為散發，詐騙不特定社會大眾，詐取金額並高達數百萬元，顯係恃以維生，以之為常業，被告與之共同犯罪，核係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，公訴人認係觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，容有未洽，起訴法條應予變更。
被告先後多次行使偽造私文書犯行、行使變造特種文書犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各均係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，應依刑法第五十六條規定各以一罪論，並加重其刑。
被告所犯行使偽造私文書罪、行使變造特種文書罪、常業詐欺罪，與鍾葉麗娜、「林本源」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
又其所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之刑法第三百四十條之常業詐欺罪處斷。
被告與其妻鍾葉麗娜冒名至郵局開戶所犯行使偽造文書罪部分，雖未經檢察官起訴，然此部分與起訴之行使偽造文書罪部分，有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，故本院自得併予審判。
被告於本案犯罪後，新修正之刑法第三百四十條雖於八十八年二月三日公布施行而於八十八年二月五日生效，然該條僅修正有關罰金部分為得併科五萬元以下；
而修正前該條有關罰金部分雖為得併科五千元以下，因有罰金罰緩提高標準條例第一條前段之適用，經提高為十倍，亦係得併科五萬元以下，其刑度顯係相同，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時即修正後之刑法第三百四十條之規定，併此敘明。
參、原審據以論罪科刑，固非無見。惟附表二所列之犯罪事實，業據檢察官提起公訴，原審判決未予敘明是否成立犯罪，自有未洽。
公訴人之上訴意旨雖未指摘及此，然原判決易有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的在謀取財物，雖詐騙不特定之大眾，對社會治安造成嚴重危害，惟被告尚非居於主導地位，手段平和，犯後亦已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
偽造「庚○○」印章及「戊○○」印章各一枚，雖均未扣案，然不能證明已滅失；
另房屋租賃契約上所偽造「庚○○」簽名一個及印文六枚、在南投郵局中山街郵局郵政存簿儲金立帳申請書上「庚○○」印文二枚、在電話號碼分別為00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等六線電話號碼之中華電信股份有限公司市內電話裝機申請書六紙上偽造之「戊○○」印文各壹枚，均應依刑法第二百十九條，併予宣告沒收。
至變造「庚○○」身分證上之鍾葉麗娜相片一紙，雖供犯罪所用，且係共犯鍾葉麗娜所有，但該身分證業經交付「林本源」，未經扣案，復無從再予尋回，故本院認無併予宣告沒收之必要。
另查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽；
又被告係因聽信主謀者「林本源」誑稱得替被告之妻解決刑事官司，及因經營餐廳不善，生活陷於拮据所致，短於思慮，致觸犯本案刑章，雖其行為嚴重影響社會善良風俗，但並非居於主導地位，且僅分得區區之二萬餘元車馬費，犯後亦見悔意，經此論罪科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，且其妻鍾葉麗娜即將入監服刑，為免其子女頓失依恃教養，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。
公訴人認被告不宜予以宣告緩刑云云，並無理由。
肆、公訴意旨另以：㈠被告有利用不知情之陳登秋以「戊○○」名義向中華電信股份有限公司申請租用00000000號電話線路；
又被告冒壬○○申請（○七）0000000、（○七）0000000電話，轉接至冒江敬弘名義申請之0000000000及以同法冒何彩純名義申請之0000000000號行動電話。
㈡於八十七年七月間起以「中信富泰集團」名義用相同之手法冒用曾怡菁身分申請（07）0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000等六線電話裝設在高雄市○○○路二五五之四號十三樓，再轉接至此處，用同法詐欺不特定人財物，並由鍾某於八十七年七月二十日駕車至高雄市○○路二四七號超峰快遞公司武廟站，以陳豐裕、高亞蘭、劉美蓮等名義遞交基金證明單給客戶，共詐得一百七十五萬元，另外尚有為如附表二所載之犯行，因認被告此部分分別涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文罪嫌，及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
訊據被告則堅決否認有上開行為，辯稱：伊與此部分犯行無關等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
經查，00000000號電話原係由譚有為攝影有限公司申請使用，嗣於八十三年三月二十二日過戶予劉榮煌，並無戊○○使用之紀錄，有市內電話過戶申請書附在原審卷可證，公訴人認此電話係由被告假冒壬○○名義申請使用，並無依據。
次查，「林本源」詐騙集團其所為範行並非區區數件，所冒名申請之電話號碼，被告非必每件均有參與。
況遍查卷內資料，並無任何資料足認被告有參與此部分之行為，自不得以推測之詞認被告亦有參與此部分之犯行。
此外，又查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指之此部分犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。
惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，或有連續犯之關係或有牽連犯之關係，屬裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第三百四十條、第五十五條、第二百十九條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 嘉 文
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十二條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一
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│一│甲○○│八十七年四月二十二日至│八十七年四月二十二日閱夾報散發之廣│
│ │ │八十七年四月三十日 │告打00000000及0000000000電話，遭以│
│ │ │ │報六合彩明牌加入會員，中獎後可利用│
│ │ │ │彩金投資公司，成為股東為由，自八十│
│ │ │ │七年四月二十二日至四月三十日先後匯│
│ │ │ │入林蔡採環(000000-0)丙○○(013129-│
│ │ │ │4)，郵局帳戶，共被騙135萬元(匯款單│
│ │ │ │合計125萬元)。 │
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│二│乙○○│八十七年四月八日至 │八十七年四月八日閱夾報散發之「國際│
│ │ │八十七年四月二十八日 │怡富集團海外基金」打00000000電話，│
│ │ │ │遭以加入會員報三支明牌及支付比銀行│
│ │ │ │較高之利息為由，至八十七年四月二十│
│ │ │ │八日止先後匯入庚○○(000000-0)王景│
│ │ │ │宏(000000-0)，己○○(000000-0)，朱│
│ │ │ │如燕(000000-0)郵局帳戶內，共被騙12│
│ │ │ │0萬元。 │
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│三│辛○○│八十七年七月十三日至 │八十七年七月十三日在臺南閱民眾日報│
│ │ │八十七年七月二十一日 │夾報廣告，打(07) 0000000，電話被以│
│ │ │ │提供三期六合彩明牌，需入會等情為由│
│ │ │ │匯入鄭宇宏、林文彬帳戶，共被騙40萬│
│ │ │ │元。 │
├─┼───┼───────────┼─────────────────┤
│四│癸○○│八十七年七月十三日至 │八十七年七月十三日在中壢閱民生報夾│
│ │ │八十七年七月二十一日 │報廣告，打(07) 0000000電話被以提供│
│ │ │ │三期六合彩明牌為由，將錢匯入林明德│
│ │ │ │、鄭宇宏帳戶，至八十七年七月二十一│
│ │ │ │日止共被騙30萬元。 │
├─┼───┼───────────┼─────────────────┤
│五│丁○○│八十七年七月十五日至 │八十七年七月十五日在高雄縣閱自由時│
│ │ │八十七年七月二十一日 │報夾報廣告打(07) 0000000電話，被以│
│ │ │ │提供三期六合彩明牌為由，將錢匯入林│
│ │ │ │明德、鄭宇宏帳戶，至八十七年七月二│
│ │ │ │十一日止，共被騙90萬元。 │
├─┼───┼───────────┼─────────────────┤
│六│洪瑞庭│八十七年七月十四日至 │八十七年七月十四日在臺南縣閱聯合報│
│ │ │八十七年七月十八日 │廣告打(07) 0000000電話，被以提供三│
│ │ │ │期六合彩明牌為由，將錢匯入林明德帳│
│ │ │ │戶，至八十七年七月二十一日止，共被│
│ │ │ │騙15萬元。 │
└─┴───┴───────────┴─────────────────┘
附表二：
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