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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三三三二號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 許惠月
洪良凡
黃子恬
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第八０一號，中華民國八十九年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五０九號）暨移請併辦（八十八年度他字第八六五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案如附表所示之仿冒遊戲光碟片貳萬叁仟壹佰玖拾貳片均沒收。
事 實
一、乙○○係台北市○○區○○街八十六巷三號一樓租賃處經營經營電視遊樂器程式遊戲光碟片之買賣交易，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司以（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局（下稱中央標準局，已更名為智慧財產局）所取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止；
「PlayStation」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向中央標準局所取得之註冊號數00000000號之商標專用權，並經移轉於日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自民國八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，以及「PS設計圖」係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下簡稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；
且知姓名不詳之成年男子等人所販售之遊戲光碟商品（幽靈古堡２除外），係未經商標專用權人日商西雅公司、新力公司授權而仿冒相同於前揭所示商標圖樣於其上，並冒用西雅公司、新力公司名義偽造該等文書製作及授權之準私文書（PRODUCED By or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.）（Licensed by Sony Computer Entertainment INC.），且該遊戲光碟透過電視遊樂器執行，會出現前揭商標圖樣、公司名稱及前開準私文書，說明係西雅公司、新力公司之產品，又知「幽靈古堡２」電腦遊戲光碟片二百片，均係未經合法授權分別擅自重製新力公司及日商卡波光股份有限公司（下簡稱卡波光公司）享有著作財產權之「幽靈古堡２」（ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ２）等電腦遊戲軟體，竟仍意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年初某日起至八十七年十月三十日止，連續多次在其上開店內，以每一遊戲光碟片新台幣（下同）三十元之價格，向彼等不詳名男子販入電腦遊戲光碟片，旋即在其上開店內，以每片四十至五十元之價格，販售交付予不特定顧客營利。
乙○○所販賣上開仿冒之遊戲光碟片真品，經由電視遊樂器主機執行程式，在電視畫面上亦出現西雅公司、新力公司之名稱之商標，為相同之使用，致與西雅公司、新力公司所產銷之真品相混淆，乙○○販賣仿冒之光碟片而行使該偽造之文書，足以生損害於西雅公司、新力公司。
嗣於八十七年十月三十日十四時十分許，為警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之搜索票在上址查獲，並扣得其所有之「幽靈古堡２」等盜版遊戲光碟片二萬三千一百九十二片及與本案無關之光碟四十八片。
二、案經日商西雅公司代表人入交昭一郎及新力公司代表人德中暉久、卡波光公司代表人辻本憲三訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理 由
一、被告乙○○於警方調查及檢察官偵查時供承為警方所查獲之光碟片均為盜版品，且有出售行為等情（見八十七年度偵字第一０五０九號偵查卷第六頁反面、第七頁正面、第二十七頁反面、第二十八頁正面）。
惟辯稱：並沒有人告訴伊日本遊戲光碟不能賣，伊看到處都在販賣，所以才跟著賣，但為何這樣就構成違法，伊亦不知道云云。
二、惟查右揭事實，業據被告乙○○於警訊時供稱：「只要新片來，就會有人自動送來，以現金交易，不是我自己製造」、「我是以每片三十元購買，以四十至五十元不等售出，原版真品每片一千五百元」、「我做遊樂器，每片一千多元，客戶買不起，所以才販賣仿冒品」等語（見前開偵查卷第六頁反面、第七頁正面），其於偵訊中供稱：「（一片進價？）三十元左右，我賣四、五十元一片」、「．．．，他每一次來，都會問我缺什麼，他自己補送，．．．」等語（見偵查卷第二十七頁反面、第二十八頁正面），經核與告訴人日商卡波光公司、日商新力公司、日商西雅公司委任之代理人甲○○律師所指訴之情節相符，並有扣案之「幽靈古堡２」等盜版遊戲光碟片二萬三千一百九十二片可資佐證。
而扣案之盜版遊戲光碟，均係分別未得授權即擅自重製日商新力、卡波光等公司享有著作權之遊戲光碟，亦經告訴代理人鑑識無誤，有搜索扣押證明筆錄（見前開偵查卷第十一頁）一份在卷可稽，而「幽靈古堡２」之遊戲光碟片著作權人雖係日本人，但經上述日商新力等公司在我國境內與日本國境內同步首次發行，有卡波光公司在美國之著作權登記資料、卡波光公司發予新力娛樂公司之發行單據、新力娛樂公司在國內代理商英特全股份有限公司發行販售遊戲光碟片之單據、八十六年十二月二十日兒童日報第三版等影本各一份附八十八年他字第八六五號卷可憑，是該日本人著作得受我國著作權法保護，本件事證已明，被告事後辯稱係外務員未經其同意將貨堆置其店內，並說伊知道這些光碟片是盜版品，但為何這樣就構成違法，伊亦不知道云云。
惟查被告既係經營電玩族電視遊樂器店為業，其對於光碟片等商品，坊間盜版品猖獗，政府加強宣導取締等情，自已知悉甚詳。
其既知道係盜版品卻仍出售營利，豈有不知如此行為係違法之理？且若其未付款與外務員，渠等豈有自動將貨堆置被告店內之理？是其所辯各詞，無非係卸責之詞，核不足採，此外並有中華民國商標註冊證四紙、經濟部中央標準局商標註冊證一紙在卷可稽，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上：：」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．」，是依本條文義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。
查本案查扣之光碟軟體，既係由案外人「販賣」交付予被告，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而扣案之光碟片經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上出現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「ＰＳ設計圖」等商標影像，故依上開規定之意旨，本案查扣之光碟自已符合商標法上「使用」之概念。
而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有商標法第二十三條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。
至於侵害人於行銷仿冒品時，主觀上是否具有「使消費者誤認」之目的，在所不問。
次按商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣．．者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足。
從而被告之行為與商標法第六十三條之規定相符。
又按在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均應以文書論。
查西雅公司、新力公司之名稱、商標，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第二百二十條之準私文書，被告販售之仿冒光碟片，外觀上雖未標示公司及商標名稱，但經由主機執行程式時，電視畫面上即顯示公司及名稱及商標圖樣，則其仍有主張各該公司及商標之意思內容，情至灼然。
另查被告明知所購入之「幽靈古堡２」遊戲光碟片均係未經授權擅自重製侵害他人著作權之物，仍意圖營利而販入後出售交付予不特定之顧客，亦有違反著作權法第八十七條第二款之規定。
又公平交易法其立法之目的固在於維護交易之秩序與消費者之利益，以確保公平競爭，並促進經濟之安定與繁榮，本案被告以較真品低廉甚多之價格販賣，該商品流入社會後，客觀上足以對產品之真假產生混淆，且以低廉之價格即可購得該仿冒品，亦足以影響消費者對真品購買之意願，自可能產生不公平，該當修正前之公平交易法第二十條第一項第一款之規定，本應依同法第三十五條處斷，惟公平交易法已於八十八年二月三日修正公布，修正後之公平交易法第三十五條增訂，須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」始有刑罰之適用，此部分「先行政後司法」之規定，核其性質要屬構成要件之變更，依刑法第二條第一項從新從輕之原則，應適用修正後之公平交易法第三十五條之規定，本件被告之上開未經主管機關制止之販賣行為，尚無修正後公平交易法第三十五條罪責之適用，惟因此部分與前開有罪部分公訴人認有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
而被告販賣仿冒商標之光碟片違反商標法、著作權法、行使偽造私文書，其事證則極為明確。
核被告所為，係犯著作權法第九十三條第三款（「幽靈古堡２」遊戲光碟部分）、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪。
偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
被告以一行為犯上開三罪，又以一行為侵害西雅公司、新力公司之商標、名稱，均為想像競合犯，而應從較重之行使偽造私文書論以一罪。
又公訴人雖未起訴被告販售被害人卡波光公司遊戲光碟片之犯行，因此部分與公訴人起訴部分係想像競合犯，有裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得一併加以審理。
被告自八十七年初某日起，迄八十七年十月三十日被查獲時止，先後多次犯行，時間緊接，且所犯罪名及犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，依法應以一罪論並加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查西雅公司、新力公司之名稱、商標，係該公司表示其用意之證明，自屬刑法第二百二十條之準私文書，被告販售之仿冒光碟片，外觀上雖未標示公司及商標名稱，但經由主機執行程式時，電視畫面上即顯示公司及名稱及商標圖樣，亦即勘驗結果會出現「ＳＥＧＡ」圖樣及 PRODUCED By or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.之授權文字，「ＰＳ」圖樣及 Licensed by Sony Computer Entertainment INC之授權文字。
此經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（原審卷第十九頁），並經被告供承在卷（見九十年三月二十七日訊問筆錄）。
則被告仍有主張各該公司及商標之意思內容，情至灼然。
原審認未詳細勾稽，認本件扣案之遊戲光碟片除遊戲光碟名稱MECHWARRIOR2之外包裝上有 PlayStation字樣（P及N有加深塗抹的痕跡但仍看得出來字型）及圖樣之光碟十九片，以及名稱CRUSADER之遊戲光碟包裝紙上有PlayStation字樣（P及N亦被加深塗抹），光碟本身則有layStatio之字樣，其中前二字及後三字都只剩一部份之光碟四片外，其餘遊戲光碟（幽靈古堡２遊戲光碟二百片除外）置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上時，固會出現上述「SEGA」、「PS」設計圖商標圖樣及英文名稱及公司授權文字，以表彰其電腦遊戲光碟之商品來源，惟上開遊戲光碟片正反面或外包裝上，並無任何有關告訴人日商西雅、新力等公司註冊之商標，且被告亦供明顧客前往選購時，僅告知欲購買之遊戲光碟片名稱，由其取出交予顧客，並未在店內透過主機、螢幕加以執行讓顧客觀覽或操件以使選購之情形，故交易過程中，被告既未透過執行光碟片顯示於螢幕向顧客展示前揭商標、英文名稱及授權文字，用以表彰其電腦遊戲光碟之商品來源，係顧客購回遊戲光碟片返家自行操作執行時始會出現上述商標、英文名稱及授權文字，則被告並無以遊戲光碟片操作執行後始會出現之商標圖樣供作行銷之用，尚難認被告有就前述註冊圖樣作商標使用，或非就該授權文句，以之充作真正文書而向顧客加以主張，認被告所為與商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪要件不符，而不另為無罪之諭知，容有未洽。
本件檢察官依告訴人請求，上訴指稱被告乙○○明知「SEGA」、「PS設計圖」係日商西雅公司、新力公司向中央標準局申請註冊享有商標專用權之商標，且知前開姓名不詳之成年男子等所販售之遊戲光碟商品，係未經商標專用權人日商西雅公司、新力公司授權而仿冒相同於前揭所示商標圖樣於其上，並冒用新力公司名義偽造該等文書製作及授權之準私文書，且該遊戲光碟透過電視遊樂器執行，會出現前揭商標圖樣、公司名稱及前開準私文書，說明係西雅公司、新力公司之產品，竟仍予販入後陳列出售予不特定顧客，是被告另涉犯商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條罪要件不符，係屬對於法律適用有違誤。
而指摘原審判決不當，非無理由，又侵害他人智慧財產權，有損我國國際形象，原審竟為緩刑之宣告，亦有未恰。
原判決既有如上不當，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告之品行、犯罪之動機、犯罪之情節、犯罪所爰審酌被告為賺取利益而販售盜版遊戲光碟片之動機、先後販售之數量、所得利益、造成被害人之損害、犯罪後坦承態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
又被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，比較新舊法，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時新法，爰依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
扣案如附表所示仿冒之遊戲光碟片二萬二千九百九十二片係犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，爰依同法第六十四條之規定均沒收之。
至於「幽靈古堡２」遊戲光碟片二百片，係被告所有供犯本罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
另扣案其餘四十八片光碟，與被告販售本件日商卡波光、西雅、新力公司之產品無關，業據告訴代理人於本院調查時陳述在卷，自無從併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十三條第三款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條：在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
附表：
┌──┬────────────┬───┬───────────────────┐
│ │ │ │ 該光碟仿品所侵害之權利暨被害人 │
│編號│ 遊戲光碟仿品軟體名體 │ 片數 ├───────┬─────┬─────┤
│ │ │ │「ＰＳ設計圖」│偽造授權文│ 備註 │
│ │ │ │ 商標權人 │句之名義人│ │ │
├──┼────────────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│⒈ │ＭＥＣＨＷＡＲＲＩＯＲ２│ │ 新力公司 │ 新力公司 │外包裝上有│
│ │ │ │ │ │似PlayStat│ │
│ │ │ │ │ │ 之字樣 │ │
├──┼────────────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│⒉ │ＣＲＵＳＡＤＥＲ │ ４ │ 新力公司 │ 新力公司 │外包裝上以│
│ │ │ │ │ │光碟本身有│ │
│ │ │ │ │ │似PlayStat│ │
│ │ │ │ │ │ 之字樣 │ │
├──┼────────────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│⒊ │ＢＩＯＨＡＺＲＤ２ │ 200 │ 新力公司 │ 新力公司 │(著作權人)│
│ │ │ │ │ │卡波光公司│ │
│ │幽靈古堡２ │ │ │ │首次發行日│ │
│ │ │ │ │ │1998/1/29 │ │
├──┼────────────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│⒋ │一般遊戲光碟仿品共計 │14,654│ 新力公司 │ 新力公司 │ │
└──┴────────────┴───┴───────┴─────┴─────┘
┌──┬────────────┬───┬───────────────────┐
│ │ │ │ 該光碟仿品所侵害之權利暨被害人 │
│編號│ 遊戲光碟仿品軟體名體 │ 片數 ├───────┬─────┬─────┤
│ │ │ │ 「ＳＥＧＡ」 │偽造授權文│ 備註 │
│ │ │ │ 商標權人 │ 句名義人 │ │ │
├──┼────────────┼───┼───────┼─────┼─────┤
│⒌ │一般遊戲光碟仿品共計 │ 8,315│ 西雅公司 │ 西雅公司 │ │
└──┴────────────┴───┴───────┴─────┴─────┘
以上查扣遊戲光碟仿品總計23,192片。
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