臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3361,20001128

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三三六一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
方文君
右上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五四一號，八十九年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一○○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，於民國（下同）八十八年十二月十六日，在台北市○○○路○段二十六號前，以每顆新台幣（以下同）五百元之價格，連續販賣內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份，俗稱為快樂丸之藥丸，予不特定人，旋同日二時許，經警在場埋伏發現甲○○為買賣交易，並將藥丸交付他人，即上前查緝，並要求甲○○取出埋在附近花圃下之快樂丸十八顆，擬於離去之際，適有高連福（施用毒品部分另案偵辦）出示一千元，擬向甲○○購買前開快樂丸時，一起為警查獲，並在甲○○身上扣得販售所得一萬二千元，因認被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；

又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

三、本件公訴人認為被告涉有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，無非係以被告（見偵查卷第四頁背、五頁）及證人高連福（見偵查卷第六頁背）於警訊中之自白情節相符，並有第二級毒品ＭＤＭＡ十八顆及販售所得一萬二千元扣案為主要依據。

訊據被告迭次於檢察官及原審與本院訊問時，均堅決否認有何販賣內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份，俗稱為快樂丸之犯行，辯稱：伊有施用快樂丸之習慣，當日伊是在台北市○○○路○段二十六號地下室ＰＵＢ向一名綽號「阿昌」（本名葉明昌）之男子，以一顆四百元之價格一次購買二十顆，伊當場施用二顆，尚餘十八顆業已扣案，高連福是請伊幫忙買門票，伊並無販賣第二級毒品ＭＤＭＡ云云（偵查卷第三十四頁、三十八頁背、原審卷第五十四頁，本院卷第八十九年十月十三日訊問筆錄）。

經查：

（一）『司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程錄影。

又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。

刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項、第一百條之二定有明文。

故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。

但因警察局未錄音或錄影而無錄音或錄影帶足供原審核對，上開警局筆錄亦未記載當時有何急迫情況而未能錄音或錄影，則上訴人是否曾為上開陳述，即非無疑。』

為最高法院八十八年台上第七六三六號判決可參，此係貫徹憲法保障被告人權之「正當法律程序」原則，免為無辜有罪之推定，合先敘明。

（二）被告於偵查及原審調查、審理期間，均否認警訊筆錄內容之真實性或任意性，雖質之台北市政府警察局北投分局永明派出所查獲員警陳榮君及李俊達二人均到庭證稱，系爭派出所之警訊筆錄係依被告之供述而記載等語（見偵查卷第三十九頁、原審卷第三十一頁、九十七、九十八頁），惟原審於八十九年七月二十五日函請移送機關台北市政府警察局北投分局補送前述警訊錄音帶，憑以查證警訊筆錄之真實性及任意性，移送機關函覆稱：「經查本案承辦單位永明派出所員警於執行偵訊過程，因尚無錄音設備，製作筆錄時，並未錄音」，此有台北市政府警察局北投分局八十九年八月三日北市警投分刑字第八九六一八八二八○○號函在卷可按（見原審卷第一二一頁）。

徵諸刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，惟手段則應合法正當，以保障人權。

而依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，並得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程錄音，必要時，並應全程錄影。

考其立法目的，即在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述之相符，故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄是否有證據能力自非無疑，而本案檢察官據以起訴認被告涉犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之被告警訊筆錄，派出所員警於案發當時竟因無錄音設備而無踐行錄音存證之程序，於移送台北市政府警察局北投分局時，分局竟又無踐行覆訊及錄音之程序，已明顯違反「正當法律程序」法治國家之基本原則，且因警察局未錄音或錄影而無錄音或錄影帶足供原審核對，上開警局筆錄亦未記載當時有何急迫情況而未能錄音或錄影，據前開最高法院八十八年台上第七六三六號判決見解，則被告是否曾為上開陳述，即屬可疑，是公訴人上訴意旨陳稱：只要經法院以此等筆錄作為書證，並於審判期日調查證據，自有證據能力，容有未洽。

（三）復鑑於警訊筆錄係於警察機關可控制之密閉空間下製作完成，此對於被告而言，自僅有製作筆錄時之錄音存證影帶，足以證明其等於警訊中所自白之犯罪內容非出於任意性或真實性，且按當時製作警訊筆錄時，被告施用快樂丸藥效正在持續中，已有神智不清（見本院卷第八十九年十一月十四日審判筆錄），是則若欠缺錄音影帶等資料，自足使被告是否成罪有重要關聯之證據，無法在客觀情狀下顯現於公判庭，此對於有犯罪嫌疑之被告在訴訟防禦上更將產生重大之不利益影響，殊有違憲法所示「正當法律程序原則」之基本要求（參見大法官釋字第三八四號、四三六解釋），是以在警訊筆錄所載被告犯罪自白之任意性及真實性均無法確保之情形下，審酌人權保障與社會安全之均衡維護，手段與目的間自須合乎一定之比例，則該警訊筆錄之記載，自難認有證據能力，其不得遽為認定被告有罪之依據甚明。

（四）又查本案之證人高連福於檢察官偵訊及原審訊問及審理時堅決否認有向被告購買第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，並否認警訊筆錄之真實性及任意性（見偵查卷第三十八頁背、原審卷第三十、三十一頁），經原審向移送機關即台北市政府警察局北投分局要求檢送證人高連福之警訊筆錄錄音帶，經該分局函覆原審稱：經查本案承辦單位永明派出所員警於執行偵訊過程，因尚無錄音設備，製作筆錄時，並未錄音；

此有台北市政府警察局北投分局八十九年八月三日北市警投分刑字第八九六一八八二八○○號函在卷可按（見原審卷第一二七頁）。

是依前揭說明所示，已明顯違反憲法所保障「正當法律程序」法治國原則，證人高連福於警訊筆錄之供述是否真實不虛，顯有可疑，是公訴人上訴意旨執稱：證人高連福於警訊之證詞，係經自由意識而為陳述，且經證人即到場員警陳榮君、李俊達等人目睹交易情形等詞，尚難採信。

再者，證人高連福於檢察官偵查及原審訊問時一再證稱要交一千元予被告乃是請被告帶伊及伊朋友三人一同進入ＰＵＢ門票較便宜等語（見偵查卷第三十八頁背面、原審卷第三十頁），核與台北市政府警察局北投分局永明派出所李俊達警員於原審時證稱：「．．．帶回警局時，高（指高連福）有辯稱要拿錢給被告帶他進ＰＵＢ，但後來筆錄不是我寫的，我不是很清楚。

．．．」（見原審卷第九十八頁）之情節相符，足證證人高連福於案發當時即已指稱拿一千元給被告是要請被告購買門票，參酌被告與證人於警員查獲現場帶至警局製作警訊筆錄之間，皆屬有人看管之情形下，不容被告與證人高連福有串證餘地之情形觀之，證人高連福所言，尚非不可採信。

是以公訴人上訴意旨陳稱：證人高連福曾向被告提示一千元之行為，係與被告僅見過一次面，就要被告帶伊進舞廳，顯不相合等語，自無理由，且遽以論訴被告有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，容有率斷之嫌，亦尚難為通常一般人產生為有罪合理之確信。

（五）末查，證人陳榮君及李俊達（即台北市政府警察局北投分局永明派出所警員）於原審訊問時到庭證稱：「我確定看到被告交藥給第一個男生，他交藥後把剩餘的藥藏在花圃內，就是扣案的快樂丸。

我沒看到那男的拿錢給被告，因看到他拿藥，才特別注意他。」

「．．．陳（指陳榮君）看到被告有交藥給別人，陳即聯絡我去支援，看購買者已走，．．．第一個發現的人，我不知道是男生還是女生，因我到時陳說那個人已經下樓了。」

（見原審卷第九十七、九十八頁），顯見證人並未親眼目睹被告從事交易之販賣行為，縱使證人眼見被告交付第二級毒品ＭＤＭＡ予他人之事實為真實，則被告僅構成是否無償轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ犯行之問題，尚與販賣毒品之要件不符；

且於被告身上查扣之第二級毒品ＭＤＭＡ有十八顆，核其數量不多，依社會一般通念，尚未達於必定用以販賣營利之鉅量，被告辯稱係供自己施用，不無可能，容有可信。

又出門在外，身上難免攜帶現金以防不時之需，扣案之現金一萬二千元係自被告之身上搜出，被告僅於警訊中自白其為販賣所得之款項，惟因不能證明被告於警訊自白之真實性及任意性，已如前述，是否確實如此，容有疑義。

且按販賣與施用二級毒品之犯罪態樣，其所侵害社會法益之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，是認定被告有無販賣快樂丸之情，自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，是本案尚難據此扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ十八顆及現金一萬二千元，率即認定被告必有營利之販賣行為或主觀有營利之意圖可言。

（六）綜上所述，本件被告之行為與販賣毒品罪之構成要件尚屬有間，自難以該罪相繩，此外復查無其他積極證據足資認定被告有販賣毒品之犯行，原審為無罪判決之諭知，於法並無不合，是公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 興
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 才 生
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日