臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3384,20010523,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三三八四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 甲○公設辯護人
被 告 乙○○
右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度上訴字第三三八四號，中華民國八十九年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六００二號、一六三一０號）提起上訴，甲○判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前於民國八十六年十月十三日，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年十月確定，於八十八年三月二十五日因假釋及縮刑已執行完畢，詎猶不知悔改，仍自八十八年十月間某日起，以每兩新台幣（下同）一萬九千元之價格，向姓名、年籍均不詳之綽號「小陳」成年男子，非法販入第二級毒品安非他命後，在台灣省某地區，再以安非他命每一公克一千元、或一組汽車音響之不等價格，連續多次非法販賣安非他命給姓名、年籍不詳之綽號「阿柳」、「小煙」、「芭樂」、「阿草」、「阿義」、「小君」、「阿利」等成年人及其他不特定人牟利。

嗣經警於八十八年十月十九日下午六時許，在桃園縣楊梅鎮○○○路三七六號六樓之二丙○○住所查獲，並自丙○○之上址住處及其身上當場扣得安非他命十三包（重十三點六公克）、分裝袋八包、汽車音響三組，並又於同址再當場自其友人乙○○之身上起獲出乙○○為丙○○所暫時保管而非法持有之安非他命一包（重三十五公克）、電子秤一台。

二、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭非法持有安非他命等物之事實，坦承不諱，且核與共同被告丙○○供述交付安非他命給被告乙○○保管之情節相符合。

惟訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）則矢口否認非法販賣安非他命毒品之犯行，辯稱右揭安非他命僅是伊自己要施用的，伊並沒有在販賣等詞，在乙○○身上查扣之安非他命亦係供已施用云云。

二、惟查，被告丙○○確係有右揭非法販賣安非他命之事實，業據其於警訊中已坦述綦詳，且查被告丙○○持有之安非他命、電子秤分裝袋等物及數量，在客觀上，警員所查扣得之安非他命已顯非係僅為供丙○○自己所施用而已，何況如僅供已施用自不必携帶大量達三十五公克並帶電子秤外出，被告丙○○確有以之為販賣營利之情，亦已灼然可見，是被告丙○○嗣後再翻異其警訊供詞，辯稱伊沒有在販賣安非他命云云，顯係圖以卸責，所辯核已不足採信。

此外，本件並有安非他命十三包（重十三點六公克）、分裝袋八包、汽車音響三組、安非他命一包（重三十五公克）、電子秤一台等物扣案足憑，扣案之安非他命經警方以毒品檢驗包，檢測證實為安非他命有毒品檢驗報告書附偵查卷第十二頁可核，事證甚屬明確，被告丙○○、乙○○二人右揭犯行均足堪認定，應予依法論科。

三、核被告丙○○右揭所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至被告丙○○持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另予論罪。

而被告丙○○先後多次非法販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，以連續販賣第二級毒品一罪論擬，並就法定本刑之有期徒刑及罰金部分加重其刑，至於法定本刑之無期徒刑部分，依法已不得再為加重，附此敘明。

另核被告乙○○右揭所為，則係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，而被告乙○○非法持有右揭安非他命一包（淨重三十五公克）之行為，與被告丙○○之間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

次查，被告丙○○前曾於八十六年十月十三日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經原審判處有期徒刑一年十月確定，已於八十八年三月二十五日執行完畢，此有其刑案查註紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，五年內又再犯本罪，為累犯，應就其所犯本罪法定刑之有期徒刑及罰金部分，另依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑，至法定本刑之無期徒刑部分，則依法不得再予加重，附此敘明。

四、原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，審酌被告丙○○、乙○○二人犯罪後態度、及被告乙○○所持有第二級毒品的數量，並各參其犯罪動機、手段、目的、品性、素行等一切情狀，分別量處丙○○販賣第二級毒品罪有期徒刑八年十月。

乙○○持有第二級毒品罪有期徒刑八月，以資懲儆。

至所查獲扣案之安非他命十三包（淨重十三點六公克）、安非他命一包（淨重三十五公克），係屬於查獲之第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。

至於另扣案之分裝袋八包、電子秤一台，乃係屬於被告丙○○供犯本罪所用之物；

而被告丙○○以安非他命每一公克一千元、或一組汽車音響之不等價格，曾經連續多次非法販賣給綽號「阿柳」、「小煙」、「芭樂」、「阿草」、「阿義」、「小君」、「阿利」等人及其他不特定人，應以有利於被告丙○○之最低所得數額計算，即販賣給綽號「阿柳」、「小煙」、「芭樂」、「阿草」、「阿義」、「小君」、「阿利」等人均僅以每人販賣一千元計算，所得計共有七千元，與右開扣案之汽車音響三組，乃均屬於被告丙○○因犯本罪所得之財物，併與上開所扣案之分裝袋八包、電子秤一台，爰均應另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，全部宣告沒收之，而被告丙○○上開因犯本罪所得之七千元部分，因未有扣案，如有全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

經核並無違誤，被告劉朝祥上訴否認犯行並無可採，被告乙○○上訴意旨指量刑偏重並無理由。

上訴核無理由應予駁回。

五、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，自不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 林 陳 松
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
販賣部分如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官 李 華 安
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。