臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3439,20010522,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三四三九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 巫坤陽律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林俊倩律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 游蕙菁律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃東熊律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三五九號，中華民國八十九年四月二十一日、六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二七二九號、三一四一號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丙○○、甲○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑貳年陸月。

戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年拾月。

乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。

事 實

一、丙○○、戊○○、甲○○及乙○○四人於民國八十八年四月二日晚間十時許，在基隆市○○路四十三號二樓「金碧輝煌卡拉ＯＫ」店飲酒唱歌，適有丁○○、己○○、簡清風、張欣玉等人亦在該店內飲酒唱歌。

至翌（三）日凌晨零時三十分許，戊○○等人對丁○○等人之行為看不順眼，戊○○等人即以電話邀同伊俊明、張凱勝（已經原審法院以八十九年度訴字第一八六號判決分別判處有期徒刑一年八月或三月）前來助陣，俟張凱勝二人到達後，六人即先行付帳下樓，戊○○、伊俊明遂至附近仁愛市場打烊之水果攤，各取來不詳姓名人所有之西瓜刀一把，丙○○、甲○○、乙○○則在路旁各取得不詳姓名人所有之鐵棍一枝，張凱勝亦持機車鐵鎖一把，返回該卡拉ＯＫ店內。

斯時丁○○、簡清風正在台上唱歌，己○○則與張欣玉坐於桌旁，戊○○等六人竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由戊○○、伊俊明二人持刀先後朝己○○背部、肩部猛砍，己○○見狀以手阻擋，因而受有左肩切割傷長各為二‧五公分、五公分兩處，深及肌肉及肩胛骨暨左手指多處切割傷（淺）之傷害，並不支倒地，其後戊○○、丙○○、乙○○、甲○○四人衝入店內男廁所，並分持西瓜刀、鐵棍等，砍打躲在廁所之丁○○之頭部、身體等處，因丁○○以雙手抱住頭部，致丁○○因此受有左手食指、無名指自近端指間關節處缺失，左手中指近乎完全截斷，合併單側神經、血管及伸指肌腱斷裂、左小指伸指肌腱斷裂、右前臂兩處切割傷，合併六條伸側肌腱斷裂等傷害。

戊○○等人見丁○○倒臥血泊之中，遂又重返大廳，因己○○受傷後躲於吧台下，簡清風則躲入女廁，戊○○等人遍尋無著，始離去該店，並沿路在南榮公墓附近將西瓜刀、鐵棍等丟棄。

二、案經己○○、丁○○分別訴由基隆憲兵隊、基隆市警察局第一分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○、甲○○及乙○○對於在右揭時、地共同傷害告訴人丁○○、己○○（原名闕家祥）之事實均坦承不諱，核與告訴人闕翰誠、丁○○指訴被傷害之情節大致相符（見警訊卷第五至七頁、二二至二三頁、憲兵偵查卷第十一、十二頁、檢察官偵查卷第十、十二、二十六頁反面、原審卷六十五、六十六頁、一三五、一五八頁、本院九十年三月二十八日、四月十一日筆錄），並經目擊證人李瓊月、余瑞宏證述傷害之過程大致屬實（見警訊卷第二四至二六頁、憲兵隊偵查卷第十三至十六頁、檢察官偵查卷第二十七頁、原審卷第四十三頁、二一九頁），且經共犯張凱勝、伊俊明供認無訛（見原審二十五至三十二頁、一五八頁），復有記載告訴人受有前揭傷害之診斷證明書及財團法人長庚紀念醫院八十八年九月三十日長庚院基字第一六三一號、八十八年十二月二十八日長庚院字第二二一八號函在卷（見警訊卷第九頁、檢察官偵查卷第三十三頁、原審卷第一００頁、二三八頁）為憑。

雖被告四人均辯稱：伊等僅係要教訓被害人丁○○、己○○而已云云，被告戊○○另辯稱：伊只拿刀砍丁○○，未砍闕翰誠，闕翰誠是伊俊明砍的；

被告甲○○辯稱：伊只拿鐵棍，並沒有打，且有說不要拿刀；

被告乙○○則辯稱：伊未拿鐵棍，只是用手打，且已經酒醉云云。

惟查：

（一）證人即「金碧輝煌卡拉ＯＫ」店之負責人李瓊月於檢察官偵查中證稱：「當時有六個人跑進店裡來，：：戊○○就拿刀追砍己○○，乙○○、甲○○跟另外二個人是：：追砍丁○○。

當時戊○○砍了己○○幾刀，己○○倒地，戊○○就轉而去找丁○○。

後來有一個兔唇的男生（指伊俊明）又過來砍了己○○幾刀，後來四個人又都全衝到廁所裡去砍丁○○，：：。」

等語（見八十八年度偵字第二七二九號偵查卷第二十七頁）；

於原審證稱：「（問：幾人拿刀、幾人拿鐵棍？）當時很亂，戊○○有拿刀，兔唇的（即伊俊明）也有拿刀。」

等語（見原審卷第二一九頁反面）。

而證人即李瓊月之子余瑞宏亦證稱：當時他們進來後，戊○○先動手砍己○○，甲○○則：：衝向舞台，朝丁○○：：，丁○○就趕緊跑進廁所，：：，戊○○砍了己○○幾刀，己○○倒地後，戊○○也跟進廁所裡去，過一會他們全都跑出來，我媽（指李瓊月）騙他們說人都走了，他們就全都衝出去，沒有再回來等語（見同上偵查卷第二十七頁）；

核與共犯伊俊明供認稱：「戊○○帶回兩把西瓜刀，：：戊○○拿刀，我另持一把（刀）、乙○○、甲○○兩人持鐵棍：：，六人即衝入店內：：。」

、「只有我們二個（即戊○○、伊俊明）拿刀子，其他人拿鐵棍，張凱勝拿機車鎖」等語（見原審卷第三十一頁、第一五八頁）；

共犯張凱勝供稱：「：：我當時聽到上面很吵就上去，：：當時伊俊明、丙○○、甲○○在打人：：」等語（見原審卷第一０三頁反面）大致相符，即告訴人丁○○亦當庭指認被告甲○○有動手（見原審卷第六十五頁反面），則被告甲○○辯稱：伊只拿鐵棍，並沒有打云云及被告乙○○辯稱：伊未拿鐵棍，只是用手打云云，均係事後避重就輕之詞，不足採信。

至告訴人己○○於原審及本院雖堅稱乙○○拿刀（原審卷第六五、六六、二二０頁反面、本院九十年三月二十八日筆錄），於警訊時稱「丙○○拿開山刀」云云（見警訊卷第五頁反面）；

證人余端宏於原審稱：乙○○空手云云（原審二二０頁），暨被告戊○○、丙○○供稱乙○○並未動手云云，均與前揭事證不符，此部分尚難為憑。

再者，雖證人李瓊月、余瑞宏對於被告等人何人持刀，何人持鐵棍，何人衝進廁所砍殺丁○○等情節之陳述，雖與事實略有出入，然當時情勢混亂，現場人數眾多，證人之記憶不免稍有混淆，惟亦無礙於被告與其他共犯上開犯行之認定，均併此敘明。

（二）被告四人雖均辯稱：伊等僅係要教訓被害人丁○○、己○○而已云云，惟被告等人竟推由被告戊○○、伊俊明分持西瓜刀，被告丙○○、甲○○、乙○○分持鐵棍，張凱勝則持機車鐵鎖，共同將告訴人二人砍、打受傷，足見被告等人有共同傷害告訴人之犯行。

（三）又被告戊○○雖辯稱：伊只拿刀砍丁○○，未砍闕翰誠，闕翰誠是伊俊明砍的云云。

惟被告戊○○確有持刀砍闕翰誠，已據告訴人闕翰誠指訴在卷（見原審卷第一一八頁），核與共犯伊俊明所供：「：：六人即衝入店內，我持刀開始砍坐於桌椅之己○○，戊○○也有砍他，：：。」

等語（見原審卷第三十一頁）相符，則被告戊○○前開所辯即不可採。

又所謂共同正犯，乃係在合同意思以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。

茲被告戊○○與其他被告暨伊俊明、張勝凱等人既共同基於傷害之犯意聯絡，由被告戊○○、伊俊明持西瓜刀，被告丙○○、甲○○、乙○○分持鐵棍，張凱勝則持機車鐵鎖，共同將告訴人二人砍、打受傷，顯見被告等人有犯意之聯絡，並已分擔上開犯罪行為之一部，自應就全部之犯罪行為共同負責，是被告甲○○事前既知被告戊○○、伊俊明持西瓜刀，並一同衝入店內傷害告訴人，則無論被告甲○○有無說「不要拿刀」，均難為其有利之認定。

況經本院隔離訊問，被告丙○○、乙○○均供稱：未聽到甲○○說「不要拿刀」等語（見本院九十年三月二十八日筆錄），亦難逕認被告甲○○有為上開話語之認定。

（四）至被告乙○○雖辯稱：伊已經酒醉云云。惟被告於憲兵隊調查時及檢察官偵查中始終未曾為酒醉之抗辯（見憲兵隊偵查卷第七、八頁；

檢察官偵查卷第二十一頁反面），且能詳述事發經過，據其辯稱：伊未曾動手，只在旁勸架，事後與丙○○等人搭計程車離開，伊一個人回家，其他被告繼續去唱歌云云（見同上頁及本院九十年五月八日筆錄）。

但查被告乙○○於行為時如已酒醉，如何能持鐵棍追打告訴人，事後且能詳述事發經過及其等離開後之去向，顯見被告當時並未酒醉，況被告乙○○於為憲兵查獲之初及檢察官偵查之時，離案發時刻較近，記憶較為清晰，且較無機會受他人干預而佈詞預設情節，其彼時未為酒醉抗辯之供述自較可信，是其於原審及本院審理時辯稱已經酒醉云云，顯係事後卸責之詞，亦不足憑。

二、綜上各情，本件被告上開所辯，均係事後避重就輕或卸責之詞，不足為憑，其罪證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告等涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人之指訴、告訴人所受之傷勢及證人李瓊月、余瑞宏證述等情為其論據。

惟訊之被告均堅決否認有殺人之犯意。

按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意，即在下手時是否明知或預見足以致人於死為斷，至被害人受傷是否致命部位、所用兇器為何等，雖可供認定事實之資料與心證，究不能據為區別之絕對標準（參照最高法院十八年上字第一三０九號及四十四年台上字第三七三號判例意旨）。

再者，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件；

而殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；

又被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

經查，本件告訴人丁○○、己○○與被告於本案發生前並不相識，且夙無任何仇隙（見警訊卷第六頁、憲兵隊偵查卷第十二頁），當日係因被告戊○○等人於唱歌飲酒之際，對告訴人丁○○等人之行為看不順眼，始分持刀棍等欲教訓被害人一節，分據被告供述明確，而被告與告訴人素不相識，亦無仇隙，衡諸常情，被告尚不至於僅為此細故即欲致告訴人於死地之必要。

又查告訴人闕翰誠遭被告砍傷送醫就診時，受有左肩切割傷長各為二‧五公分、五公分兩處，深及肌肉及肩胛骨暨左手指多處切割傷（淺）之傷害，根據受傷當時之情況判斷，告訴人闕翰誠恢復後應該沒有功能性之障礙等情，此有長庚紀念醫院八十八年九月三十日長庚院基字第一六三一號、八十八年十二月二十八日長庚院字第二二一八號函在卷（見原審卷第一００頁、二三八頁）為憑，另告訴人丁○○受有左手食指、無名指自近端指間關節處缺失，左手中指近乎完全截斷，合併單側神經、血管及伸指肌腱斷裂、左小指伸指肌腱斷裂、右前臂兩處切割傷，合併六條伸側肌腱斷裂等傷害，亦見前述，綜觀前揭函文所載告訴人闕翰誠所受傷勢刀傷未深、受傷部位為左手指、左肩處，且僅造成左肩切割傷，並未傷及胸腔或肺臟，顯見非猛力攻擊所致，及告訴人丁○○受傷之部位並非要害，難認被告下手時有致人於死之犯意。

再觀諸被告夥同其他共犯共有六人之眾，且均手持西瓜刀或鐵棍、鐵鎖，倘被告果有殺害告訴人之犯意，何以不利用告訴人受傷倒地無力反抗時再持刀繼續戕害而即罷手？足證被告應僅欲傷害告訴人，並無殺死告訴人之意。

另告訴人雖指稱被告持刀棍等傷害時曾高喊「給他死」等語，然此項指訴為被告所否認，且縱認被告確曾高喊「給他死」等語，然亦難據此即認定被告當時確有殺人之故意。

蓋此亦有可能僅是一時氣憤欲傷害告訴人而口出斯言以為恫嚇，是本院尚難單憑被告曾高喊「給他死」等語即遽謂其有殺人之故意。

此外復查無其他積極證據足資證明被告有殺人之故意，堪認被告辯稱並無致被害人於死之犯意等語非虛。

再者，告訴人雖受有事實欄所載之傷害，但並未造成肢體機能之完全毀敗之重傷害，告訴人闕翰誠恢復後甚且沒有功能性之障礙等情，已如前述，而告訴人丁○○則證稱：「（問：手部的功能如何？）輕的東西還可以，中指有接回去，現在可以拿些小東西，而且還要作復建。」

等語（見本院九十年四月十一日筆錄），足見被告所為應僅構成刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認定被告涉犯殺人未遂罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更。

又被告與伊俊明、張凱勝就前開傷害之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

再者，被告發動於同一意思，在同一處所，實施傷害告訴人二人之犯行，屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

四、原審經過詳查，因而予以論科，固非無見。惟查（一）被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，已如前述，原審誤認係犯殺人未遂罪，容有未洽。

（二）被告係發動於同一傷害之意思，在同一處所，實施傷害告訴人二人之犯行，屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

原審誤認係連續犯，而以一罪論，亦有未合。

被告上訴意旨否認殺人，為有理由，自應將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告等素行，與告訴人原不相識，僅因對告訴人看不順眼，即先後分持西瓜刀、鐵棍或機車鐵鎖等器攻擊告訴人、告訴人所受傷害多處且程度非輕、被告之犯行對社會治安所生之危害甚鉅、被告丙○○、戊○○、甲○○犯罪後尚未與被害人達成民事和解，賠償被害人之損失、被告乙○○已與告訴人丁○○達成民事和解，賠償其損害（見原審卷第二四三至二四五頁之和解書等）及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，以資矯正。

至被告用以犯罪之西瓜刀、鐵棍及機車鐵鎖等物，並未扣案且被告否認係彼等所有，復無積極證據足以證明係被告所有之物，又非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。