臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3904,20010516,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三九О四號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 解家源
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第三○七號，中華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五二八六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；

扣案之第二級毒品安非他命拾壹包（淨重貳貳陸點貳肆公克，驗餘貳零柒點柒壹公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、丁○○（原名林朝枝）曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年一月確定，復因違反懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，前開判決經聲請定執行刑有期徒刑四年三月，於八十八年一月十九日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用或持有，竟於不詳時地受不詳友人之囑託，將安非他命十一包，寄放在基隆市○○區○○街五十三巷五之三號四樓住處而持有之，嗣於八十八年八月十九日十九時三十分許，經警據報後聲請搜索票當場查獲，並扣得其持有之第二級毒品安非他命十一包（淨重二二六．二四公克，驗餘二０七．七一公克）。

二、案經台北市政府警察局少年警察隊報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丁○○坦承持有安非他命之情事，並有第二級毒品安非他命十一包（淨重二二六．二四公克，驗餘二０七．七一公克）扣案可稽，而上開扣案之物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，成分確屬安非他命無異，亦有該局八十八年十一月四日刑鑑字第八七八九二號函一紙在卷可稽，被告犯行，洵堪認定。

再按本件雖有查獲安非他命十一包，惟持有之原因並非必供販賣一途，有可能係其他持有原因或代他人購買等不一而足，是徒憑持有安非他命之客觀事實，尚不足遽認被告販賣安非他命。

又販賣第二級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖，稽之全案卷證，未見任何足以認定被告如何有營利之意圖？如何販入？欲如何賣出之積極證據，且本案為警查獲之扣案物中，亦並無任何供分裝販賣用之分裝袋或秤量分裝之電子秤等物，自無從認定其係有販賣之意，而以意圖販賣而持有安非他命罪責相繩。

又證人甲○○於警訊時即否認寄放安非他命於被告處，又於原審審理時二人當面對質，亦堅決否認寄放之情事，而警察於查獲被告後，即前往證人甲○○住處執行逕行搜索，並未發現有關毒品之相關事證，有搜索結果報告書在卷可按，是被告所謂甲○○「寄放」，亦無可採，應係為不詳友人寄放而持有，併此敘明。

二、核被告丁○○所為係犯毒品危害防治條例第十二條第二項之持有第二級毒品罪，公訴人認被告係犯販賣第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更（理由詳如后述）。

又被告有事實欄所述之科刑執行記錄之情，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本罪，應依累犯之規定加重其刑。

三、原審依證人乙○○於偵查中及證人丙○○於警訊中證述筆錄，認定被告確涉有連續販賣安非他命之犯行，雖非無據。

然經本院綜覽全卷，證人乙○○於警局初供時，並未提及被告有何非法販賣安非他命之行為，且於原審時供稱伊之前是向丙○○（誤載為李建明）買安非他命，但不知李是向誰拿的，伊不認識被告，也未和他往來等語。

證人丙○○於偵查中（八十九年度毒偵字第二九八號）否認替乙○○向被告買安非他命，並供稱係聽乙○○講被告有在販賣安非他命等語；

於原審亦稱不曾帶乙○○至被告處買毒品等情。

其前後證稱不一，顯難憑採，經本院三度傳喚證人乙○○及丙○○均未到庭，要難僅憑其前後不一之證據，遽認被告罪嫌。

原審依該項證據認定被告涉有販賣安非他命犯行，似有未洽。

原審未經詳查，徒以被告持有大量之安非他命，即論處被告等販賣第二級毒品罪，尚非允當。

被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之安非他命十一包（淨重二二六．二四公克、驗餘二０七．七一公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

四、公訴意旨另以被告於右揭時地販賣安非他命予綽號「阿熊」之成年男子，認亦涉另販賣第二級毒品罪嫌云云。

然查綽號「阿熊」者，僅證人乙○○於偵查中提及，而被告自始否認有販賣安非他命予「阿熊」之情事，且未見「阿熊」於警訊，偵查時到案說明指證，此部分之犯行，尚屬不能證明，因公訴意旨認與上開有罪部分，為裁判上之一罪關係起訴，自不另為無罪之諭知，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。