臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3927,20010502,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三九二七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂福元
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第四三五號，中華民國八十九年九月二十日及八十九年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。

被告乙○○與「成哥」，就販賣第二級毒品罪，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯，並審酌被告乙○○於民國（下同）八十三年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處應執行有期徒刑五年四月確定，於八十六年二月四日因縮短刑期假釋出獄，本應將於八十九年四月二十九日縮刑期滿（後經撤銷假釋），仍不知悔改，再犯本件犯行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及事後猶飾詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，量處其有期徒刑七年八月，且就被告乙○○販賣毒品所得一萬元，依法宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

及被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，並審酌被告丁○○犯罪之動機、方法、轉讓之次數、所生之危害，及事後坦承犯行等一切情狀，量處其有期徒刑七月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

（詳如附件判決書）

二、上訴人即被告乙○○上訴意旨以伊與其年籍姓名不詳綽號「成哥」之成年男友係一同於民國八十八年十月十六日始搬入以其男友名義所承租之台北縣土城市○○路○段一二五巷二弄五十二號二、三樓，證人徐志銘所稱於同年十月五日二十二時在上址，以新台幣（下同）一萬元向伊與其男友「成哥」購得安非他命一包淨重十五公克，顯與事實不符，伊並無販賣安非他命之犯行云云（另所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及妨害公務罪部分業據被告乙○○撤回上訴）。

惟查：本件被告乙○○與其年籍姓名不詳綽號「成哥」之成年男友共同所為販賣第二級毒品安非他命之犯行業據證人徐志銘於警訊及偵查時指述綦詳（見偵查卷第十七頁、九十三頁反頁、一二二頁反頁至一二三頁），按被告乙○○之男友「成哥」願借與證人徐志銘槍枝，足見證人徐志銘與被告乙○○之男友「成哥」交情匪淺，被告乙○○於本院審理時復自承其與徐志銘並無怨嫌，果非確有其事，證人應不致甘冒偽證罪責，而故意誣攀被告之理，是證人徐志銘上開所述應屬可信。

雖被告乙○○於原審調查時提出陳芝華（據被告乙○○所稱係上開其年籍姓名不詳綽號「成哥」之成年男友，惟丁○○及徐志銘於警訊中均稱其並非「成哥」，故「成哥」應係冒名陳芝華）與上址之屋主丙○○所簽訂之房屋租賃契約書影本，以證明渠等確係於八十八年十月十六日始開始承租並搬入上址二、三樓（見原審卷第六十四至六十八頁），然據證人即屋主丙○○於本院調查時所提出其母蕭春花與承包商甲○○所簽訂之上址整修及增建之工程契約書上記載「第七期：完工交屋，甲方支付乙方尾款新台幣壹拾萬元正」，可知渠等約定屋主應於完工交屋之時支付完所有工程款，而其上又記明「八十八年八月九日所有工程款承包價收清」（見本院卷第一三四頁反頁），顯見該屋應係於八十八年八月九日之前即已修繕及增建完工並交屋，否則屋主應不至於承包商未完工交屋之前即支付所有工程款，且據證人即承包商甲○○於本院調查時證稱：「我的印象中這個工作是在八月以前完工」（見本院卷第一四一至一四二頁），此即足證被告乙○○及其男友「成哥」所承租之上址房屋係於八十八年八月九日之前即已完工交屋；

又據證人即屋主丙○○於本院調查時證稱：「租給陳芝華之前的一個月加蓋完成的，三樓加蓋完成後就租給他」（見本院卷第一三０頁），足見被告乙○○及其男友「成哥」至遲應於八十八年九月間之前即已承租上址房屋之二、三樓，被告乙○○辯稱八十八年十月五日尚未搬入該址顯不足採。

而證人丙○○及蕭春花雖證稱被告乙○○之男友係於八十八年十月十六日晚上前往看屋，並於當晚即簽訂房屋租賃契約書，承租上址房屋一樓之黎志明亦稱：伊係於八十八年九月二十六日搬入上址，伊搬進去沒多久就有人搬進二、三樓云云，惟被告乙○○及其男友「成哥」至遲應於八十八年九月間之前即已承租上址房屋，已如上述，是證人丙○○、蕭春花及黎志明所供與事實不符，應屬迴護被告之詞，而丙○○所書立之上開房屋租賃契約書亦應屬坦護被告所書立，均不足採。

另同案被告丁○○雖陳稱：其於八十八年四、五月間搬到上開地址二樓與男友同住，當時被告與男友即住在上開地址三樓，於八十八年六、七月間，在上開地址二樓認識陳健龍，證人陳健龍亦稱於八十八年六、七月間在上開地址認識丁○○云云，惟因丁○○及陳健龍係於八十九年一月為警查獲，與被告乙○○搬入上址二、三樓之時已相隔數月之久，渠等之記憶難免因時間之經過而有所錯誤，且上址二、三樓於八十八年四月至七月間，確係在整修、增建，並無人居住，業據證人即承包商甲○○於本院調查時證述明確（見本院卷第一四一至一四三頁），是渠等二人所述之日期亦與事實不符，不足採信，惟此項日期之錯誤並不影響被告乙○○於八十八年十月五日在上址販賣安非他命與徐志銘事實之認定。

本件事證明確，被告乙○○共同販賣第二級毒品安非他命之犯行堪予認定。

三、上訴人即被告丁○○經合法傳喚未於審理期日到庭，惟查：被告丁○○所犯轉讓第二級毒品安非他命之犯行業據被告丁○○於警訊及偵審中坦承不諱（偵查卷第二十五頁反頁、九十一頁），核與證人陳健龍於偵審中證述之情節相符（見偵查卷第九十二頁、一一五頁反面、原審卷第一三一頁），是被告丁○○之自白與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告丁○○轉讓第二級毒品安非他命之犯行堪予認定。

四、綜上本件被告二人犯行均堪以認定，被告乙○○所持上訴理由核屬委責之詞，不足採信，又被告丁○○具狀上訴未附理由，經合法傳喚復無正當理由，未於審理期日到庭陳述，其等二人上訴指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，故不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 柑 柏
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。