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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三九三九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
右 二 人
指定辯護人 本院甲○辯護人 李廣澤
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林淑惠 律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四九號，中華民國八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第二五六八四、第二五六八五、第二五六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○、乙○○共同持有第一級毒品海洛因，丙○○、丁○○各處有期徒刑貳年；
乙○○，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之海洛因磚壹塊（淨重叁佰伍拾陸點捌壹公克）沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣板橋地方法院八十年易字第二ＯＯ四號判決、八十二年訴字第二八六六號判決、本院八十三年上訴字第五六三九號判決判處有期徒刑五月、五年二月、三年二月（其中五年二月、三年二月之有期徒刑，經定執行刑為八年，接續前案執行），原應至九十二年十二月七日執行完畢，甫於八十七年九月二十四日假釋出監；
丁○○前亦因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣板橋地方法院八十一年度訴字第一八二Ｏ號判決、本院八十三年度上易字第六二六號判決、臺灣板橋地方法院八十四年度一四八五號判決、本院八十四年上訴字第五八五四號判決、臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第九九七號判決判處有期徒刑六月、七月、十月、五年二月、五月確定，其中有期徒刑五年二月與十月定執行刑為五年十月，均接續執行，原應於九十年四月一日執行完畢，甫於八十七年八月十五日假釋出監（均不構成累犯）；
乙○○亦因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十五年五月二十五日經台灣士林地方法院判決判處有期徒刑五月確定，甫於八十六年一月十三日易科罰金執行完畢，均仍不知悔改，於八十八年十一月二十五日下午，由丙○○自台北市駕駛其所有之ＤＶ─二四六六號自用小客車，搭載丁○○，前往桃園縣桃園市○○路之「東東保齡球館」，乙○○則駕駛戊○○所有之Ｗ九─八一八五號自用小客車，搭載戊○○，二人共同以手提袋攜帶海洛因磚一塊至「東東保齡球館」停車場，與丙○○、丁○○會合，而由丙○○、乙○○共同之友人丁○○，從中介紹雙方認識，戊○○即命乙○○攜帶裝有海洛因之手提袋改搭乘丙○○駕駛之自小客車，而由戊○○在前引導，丙○○、丁○○二人均明知乙○○之手提袋內裝有海洛因，竟基於與乙○○、戊○○共同持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丙○○搭載丁○○及後座之乙○○在後跟隨，一同前往「皇冠汽車旅館」，嗣為據報在該旅館埋伏多時之警員上前圍捕，並當場由丙○○之自小客車後車廂中扣得四人共同持有之海洛因磚一塊（淨重三五六．八一公克）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○、乙○○均矢口否認共同持有海洛因之犯行，均辯稱：不知該手提袋內所裝者為海洛因云云；
而另案被告戊○○初於警訊中先稱，海洛因磚為丙○○所有，其不知丙○○如何取得，嗣於偵查中則稱，係阿豐交給伊，叫伊放於後車箱，伊亦不知是什麼東西云云，惟按被告乙○○駕駛戊○○所有之Ｗ九─八一八五號自用小客車，搭載戊○○二人共同以手提袋攜帶海洛因磚一塊至東東保齡球館停車場與丙○○、丁○○會合之事實，迭據被告丙○○、丁○○及乙○○於警訊、原審及本院調查中供承在卷，被告乙○○並於警訊中供述，伊與被告丙○○及丁○○有一起至丙○○車上看旅行袋內之東西，伊看是海洛因，然後丙○○就將該包海洛因拿到後行李箱；
於偵查中則供承，伊與丙○○、丁○○有一起看，看是不是海洛因等語，足認被告等於為警查獲之前，應早已知悉其所持有者為海洛因，被告等辯稱不知為海洛因等語應非屬實，是被告等此部分辯解無非卸責之詞，要無可採。
上開扣案之物經送請法務部調查局鑑定結果係海洛因，淨重三五六．八一公克，有該局（八九）陸字第八九一三一六五四號鑑驗通知書在卷可稽（見八十八年度偵字第二五六八五號卷第四七頁），本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
再按本件雖有查獲海洛因磚一塊，惟持有之原因並非必供販賣一途，有可能係其他持有原因或代他人購買等不一而足，是徒憑持有海洛因之客觀事實，尚不足遽認被告販賣海洛因。
又販賣第一級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖，稽之全案卷證，未見任何足以認定被告等如何有營利之意圖？如何販入？計劃如何出售牟利之積極證據，且本案為警查獲之扣案物中，亦並無任何供分裝販賣用之分裝袋或秤量分裝之電子秤等物，自無從認定渠等係有販賣之意而以意圖販賣而持有海洛因罪責相繩，併此敘明。
二、核被告丙○○、丁○○、乙○○所為均係犯毒品危害防治條例第十一條第二項之持有第一級毒品罪，被告三人與戊○○，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人認被告係犯販賣第一級毒品之未遂罪，容有未洽，起訴法條應予變更（理由詳如后述）。
原審未經詳查，徒以被告等持有大量之海洛因，即論處被告等販賣第一級毒品未遂罪，尚非允當。
被告等上訴意旨否認販賣第一級毒品，為有理由，彼等辯稱不知手提袋中有海洛因乙節雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
被告乙○○前因麻藥案件，甫於八十六年一月十三日易科罰金執行有期徒刑五月完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
爰審酌被告丙○○、丁○○、乙○○均有麻藥前科，素行不良，其犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。
扣案海洛因一塊（淨重三五六．八一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
三、變更起訴法條之理由：本件雖於被告丙○○所有之自小客車內查獲海洛因磚一塊，惟實際並未查獲任何販入或賣出毒品之犯行，且被告等雖均指稱有聽到其他被告等談論買賣毒品之事宜，惟依其等之供述，均稱所談論者係交易毒品「安非他命」，而非「海洛因」，此與扣案之毒品係「海洛因」而非「安非他命」之事實，已有不符；
再被告丙○○及乙○○於警訊中均供稱，當時有一個綽號叫「阿芳（豐）」的男子也到該房間與戊○○談論購買安非他命的事情，‧‧‧，「阿芳（豐）」說要看貨，蔡某則說要看錢後再看貨云云。
依被告丙○○與乙○○之前揭供稱，被告等當天若真與綽號阿芳（豐）之男子有交易安非他命之真意，應會將毒品帶在身邊，並隨同被告等於為警查獲當時而取出，惟本案中並未查獲任何安非他命，僅在被告戊○○所有之自小客車內起出安非他命一小包，而被告戊○○亦自承該包安非他命係伊在台中買的，是送貨時想提神用云云。
另被告戊○○於偵訊中亦曾供稱：我根本不是要賣安，我只是想騙阿豐錢云云，是被告戊○○是否確係要與他人交易安非他命，已有可疑，況依警方線民大個（化名）所提供之資料亦稱：「‧‧‧有一批數量七十公斤以上的毒品安非他命，在找尋買主」，有警訊筆錄及承辦警員之簽稿影本各一份附卷可憑。
本件雖查獲被告等共同持有海洛因磚一塊，要難據此即稱被告等有販賣之意圖，已如前述，另查本件並無查獲任何安非他命等之事實，爰依「罪證有疑，利歸被告」之推定原則，即應儘先為有利被告之判斷，此外復查無任何積極證據足資證明被告等有販賣海洛因或安非他命之犯行，檢察官依販賣毒品罪起訴被告等，即有未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
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