臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4220,20010515,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四二二О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告懲治盜匪條例等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第九五號，中華民國八十九年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七七一號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年十二月十六日易科罰金執行完畢，竟不思悔改，於八十七年十一月二十五日凌晨零時十分許，攜帶其所有客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，而具危險性之兇器螺絲起子、扳手各一支（起訴書漏載此部分事實），並將綽號「白目」之成年男子之友人所送之不具殺傷力之玩具槍一支插在腰際，在臺北市中山區○○○路○段六十六號前，見乙○○所有車號Ｆ二－五七二車號之自用小客貨車停放在該處，車子並未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，徒手打開車門，並以乙○○所有之該車鑰匙發動引擎，得手後正欲駛離去之際，為乙○○發覺，乙○○即上前抓住丁○○之衣領不讓其離去，丁○○（起訴書誤載為林源裕）為脫免逮捕，竟以腳踢乙○○之下巴而施強暴於乙○○，欲用以脫免乙○○之逮捕（未成傷，起訴書漏載腳踢乙○○下巴之事實）。

乙○○遂呼喊其配偶黃瓊娥及其所僱佣之工讀生己○○前來幫忙，黃瓊娥先以電話向警方報警後，即與己○○一同前去幫忙逮捕丁○○，嗣乙○○、黃瓊娥、己○○三人合力捉住丁○○之際，丁○○復向乙○○、黃瓊娥、己○○三人稱：「我是黑道，正在跑路，身上有槍，不得報警」、「你店開在那裡，有老婆、孩子，被關出去後一定會找你報仇」等語（被告恫以「你店開在那裡，有老婆、孩子，被關出去後一定會找你報仇」等語部分，原審漏未記載，茲補正之），以之脅迫乙○○、黃瓊娥、己○○，致使乙○○、黃瓊娥、己○○心生畏怖，欲藉以脫免逮捕（起訴書漏載關於丁○○以言詞脅迫黃瓊娥、己○○之事實）。

嗣員警據報趕赴現場後，丁○○即為警當場逮捕，並扣得丁○○所有供犯罪所用之螺絲起子、扳手、玩具槍（該玩具槍無殺傷力）各一支，及丁○○所有之手提袋一只與塑膠布一捲。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。

理 由甲、被訴準強盜部分：

一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）就其於前揭時地攜帶螺絲起子、扳手、玩具槍，竊得被害人乙○○之自用小客貨車，發動引擎正欲駛離去之際，為被害人乙○○發覺，被害人乙○○即上前抓住其衣領不讓其離去，伊曾向被害人乙○○、黃瓊娥、己○○稱：伊是黑道，正在跑路，不得報警，你店開在那裡，有老婆、孩子，被關出去後一定會找你報仇等語之事實固不諱言，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：伊當天因為吃藥，伊當時已被困住了，踢也無用，伊只是抬腳而已，因遭被害人乙○○、黃瓊娥、己○○三人壓制並掐住脖子，幾無法呼吸，本能地腳就踢出去了，並非強暴之行為云云。

然查：

（一）被告竊取被害人乙○○之前開自用小客貨車，發動引擎正欲駛離去之際，為被害人乙○○發覺，被害人乙○○即上前抓住其衣領不讓其離去，被告即以腳踢被害人乙○○下巴，被害人乙○○始呼喊其配偶黃瓊娥前來幫忙之事實，業分據被害人即證人乙○○、黃瓊娥於警訊、檢察官偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷第八頁、第九頁、第四五頁；

原審卷第三十六頁反面、第三十七頁、第三十八頁）。

（二）被告雖辯稱伊當時已被困住了，踢也無用，伊只是抬腳而已，因遭被害人乙○○、黃瓊娥、己○○三人壓制並掐住脖子，幾無法呼吸，本能地腳就踢出去了，並非強暴之行為云云。

惟依證人即被害人乙○○前引偵、審中之供述，被害人乙○○係於被被告以腳踢下巴後，始呼喊其配偶黃瓊娥前來幫忙，及被害人亦證人黃瓊娥於原審八十八年一月二十二日訊問時證稱：「當時我在房裡聽見我先生叫我趕快出來，我出去見一個人，我趕快打一一九報案，我就去幫我先生，並叫工讀生出來，他要我們放開他，否則要開槍，數一二後，見我們沒有放開，他才求我們放開他，又說我先生店開在那裡，有老婆、孩子，我被關出去後一定會再找我們。」

等語，足徵被告腳踢被害人乙○○時，現場僅有被告與被害人乙○○二人，被害人黃瓊娥與己○○出去幫被害人乙○○後，被告並無再以腳踢被害人乙○○之情形；

益證被告前述因遭被害人乙○○、黃瓊娥、己○○三人壓制並掐住脖子，幾無法呼吸，本能地腳就踢出去了，並非強暴之行為云云，顯非事實，而無可採信。

（三）至被告雖於本院調查、審理時另辯稱伊當時有吃藥云云，於原審訊問時亦辯稱其當時有吃安眠藥，意識不是很清楚，曾要求霹靂小組之警員驗尿，並聲請原審函詢宜蘭羅東博愛醫院、聲請訊問證人即其妹丙○○云云。

惟查宜蘭羅東博愛醫院雖經原審函詢後覆稱：被告有藥物濫用（病患自述曾用海洛因、安非他命）及精神官能症．．．由於病患同時有安眠藥濫用之症狀，因此門診處方中也有使用適當劑量之安眠藥等語，此有該院八十八年三月八日羅博醫字第三五二號函在卷可參，然該函僅係稱醫囑曾開適量之安眠藥劑予被告，其與被告於為本件犯行時確否依醫囑服藥而致意識不清一節，要係二事，是於法該函並不得資為被告有利之證明。

另證人被告之妹丙○○雖於原審審理時亦到庭證稱被告自八十六年起即有服用安眠藥之習慣，每晚睡前均服用否則無法入睡云云，惟查證人丙○○係被告之妹，因屬至親其所言有無偏頗，已難令人無疑，況證人丙○○於被告為本件犯行時，並未在場，是其對於被告當日究否確有服藥？其精神狀況若何，尚非適合之證明，而亦不得資為被告有利之證明。

況證人即本案之承辦警員陳國輝於原審八十八年三月十一日訊問時亦到庭結證稱：被告當時精神狀況很好，未表示有吃安眠藥，亦未要求或主動驗尿，被逮捕時，身上並無帶藥等語（見原審卷第八十五頁反面至第八十六頁反面）；

核與另證人即警員湯明華於原審八十八年四月一日訊問時證述之情節相符（見原審卷第一二二頁）；

而原審於八十八年八月二十四日訊問時當庭勘驗警訊錄音帶，亦核與警訊筆錄之記載相符，亦有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第一六○頁）；

參以被告於本件犯行中，尚能利用他人不注意之際而行竊，且遭被害人發覺後，尚能以腳踢被害人乙○○，並以言語脅迫被害人乙○○、黃瓊娥、己○○三人等，而欲脫免逮捕等情，足證被告於本件行為時之精神狀況與常人並無二致，其此部分之所辯，亦顯係事後圖卸之詞，而無足可採。

（四）此外復有扣案之螺絲起子、扳手、玩具槍各一支、手提袋一只、塑膠布一捲、扣案物品之照片可資佐證，另有被害人乙○○書立之贓物認領保管收據附卷可參。

（五）綜上所述，被告前述否認犯行之所辯，要無可採。本件事證行明確，被告之犯行堪以認定。

二、按螺絲起子、扳手客觀上對人之身體、生命足以構成威脅，具危險性，而屬兇器之一種，是核被告攜帶兇器竊盜，並於被害人發覺逮捕時，先以強暴之方法腳踢被害人，復對被害人等以言詞脅迫，以脫免逮捕之所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依刑法三百三十條加重強盜罪論科。

公訴人未審酌被告攜帶客觀上有危險性之兇器螺絲起子、扳手各一支，而認被告係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條之罪容有未洽，起訴法條應予變更。

被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年十二月十六日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可案，而於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審因之適用刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告曾有違反麻醉藥品管制條例案件前科，素行不佳；

犯罪後僅坦認部分犯行，其餘則飾詞圖卸，態度不佳；

及被害人尚無財物損失，亦未受傷；

及其犯罪之目的、手段、所生危害等一切求狀，量處被告有期徒刑五年八月；

並說明扣案螺絲起子、扳手、玩具槍各一支，均為被告所有供犯罪所用之物，均應依法沒收之，至扣案之手提袋一只、塑膠布一捲，雖亦為被告所有，然無證據證明係供被告本件犯罪所用，亦非違禁物，爰而不併予宣告沒收；

經核原判決認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，並指指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

乙、被訴強盜部分：

一、公訴意旨另略以：被告於八十七年十一月十七日晚間十一時許，與年籍不詳綽號「白目」之成年男子基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，分別持藍波刀各一把，侵入臺北市○○區○○街九號地下一樓戊○○經營之皇佳國際男女美容中心，致會計（庚○○）不能抵抗，而取走現金新臺幣（下同）二萬二千八百元，得手後逃逸，因認被告涉有懲治盜匪條例第五條第一項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三００號分別著有判例可資參照。

三、訊據被告堅決否認有何於八十七年十一月十七日晚間十一時許，與年籍不詳綽號「白目」之成年男子，分別持藍波刀各一把，侵入臺北市○○區○○街九號地下一樓戊○○經營之皇佳國際男女美容中心，強取走現金二萬二千八百元犯行，辯稱：該案並非伊所為，伊亦無黑色或深藍色的牛仔褲，被害人戊○○、庚○○、辛○○指認有瑕疵等語。

四、公訴人認被告涉有懲治盜匪條例第五條第一項之犯嫌，無非以被害人戊○○、庚○○、辛○○等人之指訴為其主要論據。

五、然查：

（一）證人戊○○於八十七年十一月二十五日警訊中證稱：「（案發當時有無向警方報案？）有報案，因當時損失金額不是太多，且該二名歹徒臨走時，亦口頭警告不得報案，我因害怕，所以當警方接獲報案前來處理時，我向警方稱是財物（應係務之誤）糾紛，希望警方多巡邏幾次，所以不敢據實以告，八十七年十一月十七日晚間十一時五分許，有一矮一高歹徒各刀（事後回想應係大藍波刀約四十五公分）矮者當時戴白口罩，進入店內，即高喊『我要搶劫』，隨後較高的歹徒，戴全罩式安全帽且戴口罩亦進入店內，站在那位較矮的歹徒左後方約一步之拒離，當時我正站在櫃檯前講電話，矮的那位歹徒即問我在幹嘛，隨即用手把我正在講的電話掛斷，並說『快點』，高的那位歹徒亦說『快點』，我就走進櫃檯內，並向他們說刷卡單要不要，矮的那位歹徒起初愣了一下，隨即說『我要刷卡單幹嘛』，後我因害怕，就把原本因見到此以狀況而馬上被會計庚○○鎖上的櫃檯打開，拿出一些錢給矮的歹徒，因為櫃檯打開時，歹徒看得見裡面的財物，便說『快點、快點再拿』，會計庚○○便將櫃檯內剩下的全部錢拿出給歹徒，當歹徒拿走櫃檯內全部財物後，便馬上離店內，並恐嚇不得報案，（該二名歹徒特徵？年齡？財物損失？）一高一矮，皆約二十餘歲，矮的那位約一六八公分，著黑外套，戴口罩，著黑長褲，高者約一七五公分，著黑外套戴全罩式安全帽，黑長褲，各持一把大藍波刀，．．．（經你親自前來指認嫌犯本人及照片，嫌犯丁○○是否就是於八十七年十一月十七日二十三時五分許侵入你店內強奪財物的匪徒之一？）是的，雖然當時歹徒有戴口罩，但以歹徒的髮型、眼睛、身高等特徵，我幾乎可以確定丁○○就是於八十七年十一月十七日二十三時侵入我店內行搶的那位較矮的歹徒。」

等語（見偵卷第十、十一頁正、反面）。

（二）證人庚○○於八十七年十一月二十五日警訊中證稱：「八十七年十一月十七日下午二十三時五分，有二名陌生男子分別持刀，到任職之場所刀強刼新台幣．．．當時我在場，並公司職員辛○○及公司負責人戊○○在場，於十一月十七日二十三時五分，有二名陌生男子，分別隨後，且都戴口罩，分別持刀，一名男子內著套頭衫黑色，黑色西裝外套，黑色牛仔褲，第二名男子頭戴安全帽半罩式，因進行強刼過程中所以沒有注意特徵，到任職美容院強刼；

第一名男子第一次出言即用台語說『我要搶劫』，然後走二步再用國語說『我要搶劫，把錢拿出來』，並且手持之刀依附在櫃檯桌，又把刀收回來砍若揮舞狀，並再道出把錢拿出來，且再大聲說道出快把錢拿出來，第二名男子隨後就到達了櫃檯前，站於第一名男子身後旁，然後用國語講『把錢拿出來，快一點，快一點』多次，當時在場人都害（怕），且歹徒持有利刃，很害怕被歹徒傷著生命安全之慮，所以公司負責人交付現金（數目不詳）予第一名歹徒，隨後我再交付二千元予第一名歹徒」等語（見偵卷第十二正、反面）。

（三）證人庚○○嗣於原審八十八年一月二十二日訊問時則到庭證稱：「當時第一個男子有抹髮油、短髮、穿黑西裝外套、黑牛仔褲，沒有戴口罩，帶一把五十公分長的刀，他用臺語說我要搶劫，走至櫃檯前用國語講快點、快點把錢拿出來，我要搶刼，然後第二個人下來，當時邱（指追耀永）在我右邊講電話，第二個人把電話切掉，那電話有被警方查扣，我當時聽第一個男的講話之後，我下意識把鑰匙鎖上拔起來，第二個男的有戴安全帽，有帶一支刀子，第二個男的都沒有講話，邱先生（指戊○○）走過來把鑰匙打開，拿一些錢給他，第一個男子又說快點、快點，還有我把鑰匙打開，把錢抓給他，共二萬零八百元．．．當時在警局指認比較像，我從身高、髮型看出，當天聲音比較壓低聲音，今天比較高吭，他就是第一個進來的男子，（當時在警局可否確認被告即搶匪？）可以確認，且當時在警局被告還穿一樣的牛仔褲，他當時口音有壓低，但我覺得搶匪與被告語音一樣，（第一個進來的搶匪有否戴口罩？）我不記得，（是否記得頭髮顏色？）不記得，應是警訊筆錄記得最清楚」等語（見原審卷第三十九頁至第四十頁反面）。

（四）證人辛○○於八十七年十一月二十五日警訊中證稱：「記得當為十一月十七日二十三時許，我站在櫃檯旁，另外櫃台會計庚○○及負責人戊○○都在場，突然有兩名歹徒分持開山刀進入店內，一名身穿黑色西裝外套，高領黑色套頭衫，一入店內便走向樻檯向會計以喝令『我要搶劫』（台語），另外一名我沒印象，只是瘦高、戴安全帽，也跟進，且喝令我們『快把錢拿出來』，我因非常害怕，並不記得櫃檯庚○○給他多少錢，該兩人拿走現金後，便迅速走出大門離去，（經提示被告照片，是否為當日進入店內搶刼財物之嫌犯？）我敢確定，因為我就站在伊的右側，看的（得）很清楚。」

等語（見偵卷第十四頁正、反面）。

（五）證人辛○○嗣於原審八十八年二月十一日訊問時則證稱：「八十七年十一月十七日晚上．．．是在現場，我是美容師，當時我與庚○○聊天，我見一個人從樓梯下來戴口罩，我想請他脫口罩，他用臺語說『我要搶劫』，大家還聽不清楚，他又用國語講一次，接著，他自身上拔出約三、四十公分的刀子，把刀子放在櫃檯上，他說把錢拿出來，庚○○不肯，老闆在旁邊，有問要做什麼，另有個人又下來，有戴安全帽、口罩，他下來有無說話我不清楚，我走到後面，後來有聽到老闆叫庚○○把錢給他，第一個人著深藍色牛仔褲、黑色西裝外套、黑色高領衫，第二個也穿黑色的，至於何質料，不清楚，．．．被告是第一個下來，因他下來時站我旁邊，我清楚看他臉，確是庭上被告，本來不是很確認，臉部非常相似，因他坐著，當他站起來，我就可以確認，當天在警局也是著牛仔褲，．．．被告之口音與搶匪有些類似，音調很像，有點台灣國腔，只是當天音量比較小，．．．（當天有查扣何物？）有，電話一具，．．．（當天你見第一搶匪身高體型？）中等體型，一七二、一七三公分左右，（是否髮型、眼神有何特徵？）搶匪的髮型如庭上被告現在髮型，前面頭髮有點推高，有點亂，又他眉毛與眼睛距離很近，看起來像單眼皮，在警局前面頭髮比較長，二邊頭髮長度差不多」等語（見原審卷第六十一頁反面至第六十四頁）。

（六）證人辛○○嗣於本院受命法官九十年三月九日調查時時則證稱：「我記得他（指被告）有戴帽子，但不是安全帽，我確定的是我有看到他眼睛，我記得他的眼神，我記得我站在他的右手邊，他的右眼與在警局時指認的感覺是一樣的，我看到這人好像是第二人，我不太記得了，（你有看到他髮型？）我有看到他的鬢角約五分長」等語；

嗣於本院受命法官九十年三月二十三日調查時時則又證稱：「（是否為被告所為？）已經記不清楚了，我只記當初他右眼有一道痕跡類似皺紋，被告現在看沒有，．．．我當時有看到那人雙眼皮上有一道痕跡，．．．被告與照片神韻有像，我印像模糊了，當時因為身高、眼睛、鬢角頭髮長度而指認他」等語。

（七）綜觀證人戊○○、庚○○、辛○○三人先後多次之供述，證人戊○○、庚○○、辛○○三人先則稱其所指係被告之第一個進入之歹徒有戴口罩，嗣證人庚○○於原審訊問時則稱該人未戴口罩；

證人戊○○、庚○○、辛○○三人初則稱該人未戴帽，嗣證人辛○○則稱該人有戴帽，但不是安全帽；

足證證人戊○○、庚○○、辛○○三人，就第一個進入其店中之男子，究有無戴口罩？究有無戴帽？係何種帽子？等情，彼此、先後之供述已互不相符；

況果該人確有戴帽，則證人辛○○又如何知悉該人之髮型如何？證人辛○○證稱其於警訊中係依該人之雙眼皮上有一道痕跡確認係被告，惟證人於本院調查時則稱被告於眼皮上並無痕跡（見本院九十年三月二十三日筆錄），其先後供述復不相符；

證人庚○○初則稱因係強刼過程中，其未注意特徵，惟嗣則稱其係依身高、髮型看出係被告，前後已有不符，況身高、髮型相同者大有人在，徒憑此二種粗略之「特徵」實無法確定其所指究係何人。

另就該人所著衣物部分，除證人戊○○僅稱該人著黑色長褲外，證人庚○○、辛○○均稱該人係著黑色牛仔褲，惟查被告係因本案遭逮捕，而由警方移送檢察官偵查，再由檢察官聲請羈押，其間被告並未獲交保，並未更換過所著之衣物，而經原審函詢台灣台北看守所覆稱：「本所收容人丁○○目前所有之衣物為黑色羊毛衫、藍白紅運動服、黑色西裝褲及入所後購買深藍色運動服一套外並無深色牛仔褲。

又該員自八十七年十一月二十五日入所迄今並無接見家屬寄送衣物，且據所屬場舍主管報稱並未發現其曾棄置衣物」等語，此有該所八十八年二月二十六日北所傑成字第一九００號函在卷可憑；

足徵被告並未穿著黑色或深藍色牛仔褲，證人庚○○、辛○○就被告在警局穿著黑色或深藍色牛仔褲，與行為時之穿著相同之所證，亦顯與事實不符。

另，證人庚○○於原審審理時證稱當時該人係留短髮、有抹髮油，而該搶案距離被告被逮捕之時間約一周，然觀被告於警局所拍攝之照片（見偵查卷第十七頁），其頭髮並非短髮，且頭髮微亂，與證人庚○○所述該人之特徵亦不相符合。

再者，證人戊○○稱被告身高一百六十八公分，亦與被告實際身高一百七十二公分有差距，倘其所證另一共犯身高一百七十五公分屬實，則被告之身高介於兩者之間，其復何能知被告即係較矮之人？何以非身高較高之人？又如前述，證人庚○○於原審訊問時稱被告犯案時未戴口罩，與其他證人證言，及其本身於警訊時之陳述已不相符合；

果該人於犯案時確戴有口罩，則依通常事理，應認證人戊○○、庚○○、辛○○三人無法實際窺見該人之臉部全貌，彼等之指認即有發生錯誤之可能，此由該等證人對於被告在警局之衣著即有錯誤，證人辛○○就所謂之雙眼皮下之痕跡亦有不合（均如前述）即可得證；

另參以證人即承辦該案之警員陳國輝於原審八十八年三月十一日訊問時到庭結證稱：我們通知當時被搶的三個人來我們偵訊室指認，當時被告坐著，被害人分別進出偵訊室好幾次後，才確定是被告搶的等語（見原審卷第八十六頁反面）；

均足證證人戊○○、庚○○、辛○○三人先後多次之供述顯有重大瑕疵，其等具重大瑕疵之指訴，於法自無以資為本件被告不利之證明。

（八）另有關皇家美容中心發生搶案究有無報案一節，如前述，證人戊○○雖於警訊中雖稱有報案云云，此固與證人即承辦該案之警員王錦華於原審八十八年二月十一日訊問時證稱：皇家美容中心發生搶案由其負責做筆錄等語相符（見原審卷第六十二頁反面）；

惟另證人即亦承辦該案之警員陳國輝於原審八十八年三月十一日訊問時到庭結證稱：美容中心沒報案，但我們副主管有聽別人提過美容中心被搶，才主動通知美容中心的人來指認，．．．他們在我們轄區，我不確認他們有無報案，也不知是誰通知被害人來指認，也不知有扣押被害人的電話」等語（見原審卷第八十六頁至第八十七頁）；

另證人即承辦警員湯明華於原審八十八年四月一日訊問時亦到庭結證稱：美容中心沒報案，是後知有此案，在抓到被告時，再請他們來指認云云（見原審卷第一二一頁）；

是各該證人就皇家美容中心發生搶案究有無報案之供述，相互間已互不相符；

另證人辛○○稱電話被查扣（見原審卷第六十三頁）一節，與員警即證人陳國輝、湯明華之證述（見原審卷第八十七頁）全然不符；

果皇家美容中心所發生之搶案確有報案，何以無警訊筆錄附卷？果確未報案，員警又何以知悉皇家美容中心發生搶案？又何以通知證人戊○○、庚○○、辛○○三人前來指認？諸此情節，均難以令人無疑。

（九）而如前述，證人辛○○於警訊中證稱該等嫌犯各攜帶開山刀一把，惟與其他證人陳稱嫌犯各持藍波刀一把之情節即有不符，究竟嫌犯係持開山刀？抑持藍波刀？抑或其他種類之刀械？均有可疑；

且該等藍波刀、開山刀、口罩、安全帽均未扣案，亦未查證有無被告所遺留如指紋等之跡證；

再者，遍觀全卷，綽號「白目」的男子僅係贈與被告玩具手槍耳，檢察官究係憑何事證而認定「白目」是皇佳美容中心搶案之共犯？亦未據檢察官有所說明。

乏具體事證，實難僅憑前述有重大瑕疵之證人證述即遽為被告有公訴人所指認之犯行之推定。

（十）此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之盜匪犯行，此部分既不能證明被告犯罪，爰應就被告被訴盜匪罪部分為無罪之諭知。

六、原審以不能證明被告犯罪，爰就被告被訴盜匪罪部分為無罪之諭知。經核於法並無違誤。

檢察官此部分上訴意旨，仍執認被告此部分之犯行，業據證人戊○○、庚○○、辛○○三人指訴綦詳云云陳詞，無視於原判決就卷附各項證據已詳為審究，而任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪
法 官 林 銓 正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 美 貞
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十九條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
刑法第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。