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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四二五九號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 乙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第六四五號，中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第五二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣案第二級毒品大麻煙貳拾柒支及ＭＤＭＡ叁拾肆顆，均沒收銷燬之；
犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十八年十二月初某日起，連續於每星期假日前一日之晚間，攜帶其以每四支新臺幣（下同）一千元向綽號「高胖」之不詳姓名男子所販入之第二級毒品大麻煙，暨以每顆五百元向「高胖」所販入之第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱快樂丸），在臺北市中山區各舞廳及ＰＵＢ，以大麻煙每三支一千元、ＭＤＭＡ每顆六百元之價格，總計出售大麻煙八支、ＭＤＭＡ三十顆予不詳姓名者牟利，共得款二萬元，嗣至八十九年二月二十六日凌晨二時許，在臺北市○○○路二八二號地下室之９ＴＲＡＩＮＰＵＢ內，經警循線查獲，並扣得甲○○於同年月二十五日傍晚在臺北市○○街向「高胖」販入之大麻煙二十七支及ＭＤＭＡ三十四顆。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○，固坦承於右揭時地持有大麻煙、ＭＤＭＡ為警查獲之事實，然矢口否認有任何販賣大麻煙或ＭＤＭＡ之行為，並以渠所持有之大麻煙及ＭＤＭＡ係為供彼與朋友外出遊玩時使用始行購入云云置辯。
惟查：㈠被告於八十九年二月二十六日凌晨二時許，在臺北市○○○路二八二號地下室為警查獲其所持有香菸及藥丸經法務部調查局鑑驗結果，其中香菸均摻有第二級毒品大麻成分、藥丸則均為第二級毒品ＭＤＭＡ，有該局八十九年八月三十一日八九陸㈠字第八九○六○二三二號檢驗通知書在卷可稽，並有大麻煙二十七支及ＭＤＭＡ三十四顆扣案可資佐證。
㈡被告就其持有右揭大麻煙、ＭＤＭＡ之原因，雖於本院調查及審理時，辯稱係與朋友共同籌資購買，供彼等於八十九年二月二十六日凌晨三時許前往陽明山開舞會時使用。
然查，被告就持有上開扣案物品之原因，於偵查中供陳幫朋友購買，嗣於原審又供稱，只是持有而已，再復於原審法院審理中改稱，東西是渠自己要用的，不是要賣云云（分別見偵查卷第三十五頁反面、原審八十九年五月二十四日訊問筆錄及同年十月三十日審判筆錄），前後供詞反覆不一，且查，扣案大麻煙、ＭＤＭＡ係被告於八十九年二月二十五日傍晚時，在臺北市○○街所購入，業據被告於本院調查時供述明確，若其確係與朋友相邀欲於同年月二十六日凌晨三時許前往陽明山開舞會，衡情亦無於同日上午二時許，前往右揭為警查獲處所之可能，從而被告所為辯解是否屬實，已非無疑。
次查，被告為警查獲當時，確有９ＴＲＡＩＮＰＵＢ顧客汪君安、林士惇經其他客人介紹，得悉被告在販售快樂丸，而至ＰＵＢ門前向被告洽購，惟因警員已隨侍在旁，二人甫一開口詢問即為警一同帶回警局之事，已據證人汪君安、林士惇迭於警訊、偵查及原審訊問中證述詳確（分別見偵查卷第七頁、第九頁、第三十頁反面、第三十一頁及原審八十九年五月二十四日訊問筆錄），而大麻煙、ＭＤＭＡ分別列屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，因販賣行為涉及重罪，被告苟未曾販賣大麻煙、ＭＤＭＡ，衡諸事理，證人汪君安、林士惇尚無經人引介而向被告洽購之可能，是則被告確係基於販賣之意思而攜帶扣案大麻煙、ＭＤＭＡ前往右揭被查獲地點乙節，至屬明確。
㈢被告確自八十八年十二月初某日起，即以右揭價格購入大麻煙、ＭＤＭＡ並出售予不詳姓名者，至被查獲時止，業已出售大麻煙八支、ＭＤＭＡ三十顆，業據被告於警訊供稱「我係於民國八十八年十二月初旬開始販賣的。
我均是利用每星期放假前一晚即會帶大麻煙及ＭＤＭＡ至中山區各舞廳販賣予不特定人使用。
我都在ＰＵＢ或舞廳尋找對象銷售，有時候認識的人會主動向我購買。
‧‧‧。
共賣出大麻煙八支，快樂丸三十顆出去，共得款新臺幣二萬元左右。」
、「（你為何要販賣毒品？）我為了賺錢花用。」
，並於偵查中檢察官初次偵訊時自白稱「八十九年二月二十六日凌晨，在林森北路、長春路９ＴＲＡＩＮＰＵＢ有販賣大麻三支、快樂丸三十顆，賣給ＰＵＢ客人。
大麻賣出三支一千元、快樂丸一顆五百或六百元。
我不知客人姓名。
是一個叫『高胖』的人，打電話給我，我向他買，是大麻四支一千元、快樂丸是五百元。」
等情（見偵查卷第五頁、第十八頁）不諱。
被告嗣雖否認渠於警訊中陳述係出於自由意思而為，且其辯護人於本院調查時亦指稱警訊時，警察並未告知被告有選任辯護人之權利，故警訊筆錄存有瑕疵云云；
惟查，被告於警訊中所為供述，確係基於被告自由意思而為，業據證人即臺北市政府警察局中正一分局警員彭士哲於原審訊問時具結證述明確（原審八十九年六月二十八日訊問筆錄），且觀之被告於警訊所為販賣大麻煙、ＭＤＭＡ之供述，與渠嗣於檢察官初訊時所為供述相符之事實，是被告於警訊時確屬任意性之自白，實已無庸置疑；
次按，警員於訊問前未告知被告得選任辯護人，核屬告知義務之違反，但於被告在警局任意之自白不生影響，仍非無證據能力，如經調查與事實相符，自得採為裁判之基礎（最高法院七十二年度台上字第一三三二號判例意旨參照），況依警訊筆錄記載，員警於訊問被告之前，確曾告知被告有選任辯護人之權利，除由被告簽名於下，且被告亦明確表示不用請任何人到場，有警訊筆錄影本在卷可憑（偵查卷第四頁反面、第五頁）。
再查，被告於警訊及檢察官初訊時所為曾連續販賣大麻煙、ＭＤＭＡ之供述，既無瑕疵可指，再參之被告於八十九年二月二十六日凌晨二時許為警查獲之時，確實攜帶數量非微之大麻煙、ＭＤＭＡ，且當時確有汪君安、林士惇欲向被告購買ＭＤＭＡ之事實，自足以證明被告前於警訊、檢察官訊問時所為曾連續販賣大麻煙、ＭＤＭＡ之供述，確與事實相符。
㈣被告於警訊、偵查中自承係渠以四支一千元之價格販入大麻煙，及以每顆五百元之價格販入ＭＤＭＡ，再以大麻煙每三支一千元代價、ＭＤＭＡ每顆六百元代價賣出，再參之被告於警訊中供稱「我為了賺錢花用，我本身沒有吸毒情形。」
（偵查卷第五頁反面），被告就交易行為所具有營利之意圖，至屬灼然。
被告雖以渠被查獲之時，員警並未同時在其身上查獲任何款項，辯稱渠自無出售之行為云云，惟查，被告出售大麻煙、ＭＤＭＡ所得款項二萬元，早於員警查緝之前已由綽號「高胖」之不詳姓名者取走，業據被告於警訊及偵查中供述明確，是則員警於查獲被告之時，未能同時在其身上扣得販賣所得款項，核與事理並無不符，尚難遽因未能即時扣得款項，即為有利於被告之認定。
綜右事證，被告所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足以採為有利於彼認定之依據，被告右揭犯罪行為，已經證明。
二、按大麻、ＭＤＭＡ均屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，核被告甲○○右揭行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。
被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
又被告連續多次販賣第二級毒品犯罪行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。
至公訴意旨另以汪君安、林士惇向被告洽購快樂丸，被告另涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌；
惟查，被告既遭查獲逮捕，身旁已有警員在場，被告對汪君安、林士惇購毒之要約縱以點頭方式應買，尚難認有何販賣之真意，況汪君安、林士惇於甫出言詢問是否有賣快樂丸，即為警喝止，價格及其他詳情均尚未論及（偵查卷第三十一頁），是被告對汪君安、林士惇尚未有何販賣第二級毒品之行為，此外復查無其他積極證據足認被告就證人汪君安、林士惇部份確有販賣第二級毒品未遂之行為，該部份販賣未遂罪嫌部份，自屬未能證明，然因依公訴意旨，認與前開起訴經論罪科刑之部分具有連續犯之裁判上一罪關係，該未能證明犯罪部份，爰不另為無罪之諭知。
三、原審法院經審理結果，對被告為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，被告前連續販出第二級毒品大麻八支及ＭＤＭＡ三十顆予不詳姓名之人，原審就此與犯罪行為有關之數量，未於判決事實內予以載明，又被告係於八十九年二月二十五日，意圖營利而購入扣案大麻及ＭＤＭＡ，於販入之時，即成立販賣罪，原審就此部份亦未於判決事實內為認定，均有未合，被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。
爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、散播毒品所生之危害，犯罪後於警、偵訊中一度坦承不諱，惟嗣則矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
扣案大麻煙二十七支及ＭＤＭＡ三十四顆，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範第二級毒品之列，應依同條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；
被告販賣毒品所得二萬元，已據渠於警訊及偵查中坦承在卷，雖未扣案，亦應依同條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本） 書記官 賴 思 華
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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