臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4277,20010502,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四二七七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳志忠
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二九五號，中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官發布通緝中）基於共同犯意之聯絡，於民國八十八年五月間，共同至台北市南港區某地，向綽號「阿七」者，購入大量之海洛因及安非他命，並意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，嗣於八十八年六月十四日上午十時許，在台北市○○○路三十三巷三十號四樓彼等同居處，查獲安非他命三小包、海洛因二小包、分裝袋五個、分裝匙一支，再於八十八年六月十四日下午二時許，為警在台北市○○○路十六號第一商業銀行光復分行編號一０六一號保管箱內查獲海洛因四包（毛重一五四公克）、安非他命一包（毛重十二公克）、電子秤一個、分裝袋一大包。

因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。

另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

復按毒品危害防制條例第五條第一項、第二項構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀構成要件要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認定行為人具有該項意圖。

三、按公訴人認被告乙○○涉有前揭意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪犯行，其所依憑之證據及理由無非係以：被告乙○○所非法持有為警查獲大量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命重量各達一五四公克及十二公克，已難認被告乙○○持有該海洛因及安非他命係供自己吸用，與及另經警查扣分裝袋、分裝匙及電子秤等物，自足認被告乙○○係意圖販賣而非法持有海洛因以及安非他命等為其論據據。

四、訊據被告乙○○固不否認曾於本件查獲之地點台北市○○○路三十三巷三十號四樓施用安非他命以及海洛因（按施用部分已由檢察官另案處理），以及嗣後於前述時間、地點為警查獲，並扣得海洛因以及安非他命等事實。

惟堅決否認有任何意圖販賣而持有海洛因及安非他命之犯行。

並辯稱：第一商業銀行保管箱內之海洛英以及安非他命是甲○○所有，而保險箱是為了當初自己買賣玉器時，為了存放玉器而租用，而保管箱內之分裝袋原係伊於買賣玉器時用於裝玉器之用，皆為友人諶建雄所贈送，並非作為販賣毒品分裝之用，而電子秤於查獲時並未裝置電池無法使用，其用途乃甲○○為防所購入之毒品份量不足以為確認之用，又甲○○所購入之毒品數量雖大，是因伊與甲○○二人均有施用毒品，除需求量大外，又如果一次購入數量較多，除價格便宜外，復可免日後多次購買而增加被查獲之機會，不能僅以伊等所購入之毒品數量較多，即推論伊與甲○○二人間即具有共同販賣之意圖等語。

五、經查：

（一）被告乙○○與甲○○雖為男女朋友關係，惟並無積極證據足證被告乙○○知悉另被告甲○○有販賣毒品之意圖。

證人即查獲本案之警員王俊良於原審到庭證稱：伊得到線報甲○○他有在吸食毒品，也有在販賣毒品，並且用毒品控制被告（指乙○○），被告與甲○○同居在一起，被告在煙毒通緝中，甲○○沒有照規定去警局驗尿，所以我們到現場去瞭解，我們進去後，甲○○有在，我們請他去驗尿，那時他說他只有一個人住，但我去被告（指乙○○）住的房間，將門打開她在裡面，被告（指乙○○）提出身份證後，我們確定是她，我們查獲一些吸食器、偽造的身份證，還有一些少部分的安非他命和海洛因、針器等物，根據我們的情報瞭解不只這些東西，後來她也很配合，我們得到情報，第一商業銀行光復分行保險箱裡面有很多毒品，供自己吸用及販賣用，我們之前有情報，當時甲○○的保管箱的租費沒有繳，甲○○與行員還有一些爭執，我們根據這些情報，我們才得知，後來我們才發現這些東西，包括海洛因四包、安非他命一包、電子秤一個、分裝袋一大包等語（見原審卷第九六頁八十九年七月十四日訊問筆錄）；

另一位警員王文龍亦為相同證述（見原審卷第九六頁八十九年七月十四日訊問筆錄），顯見並無證據足以證明被告乙○○對於甲○○有意圖販賣毒品安非他命以及海洛因有所知情。

（二）次查第一商業銀行光復分行保管箱（編號Ｃ一０六一號）雖以乙○○名義申請租用，內藏置有海洛因與及安非他命、分裝袋、分裝匙及電子秤；

惟上開分裝袋原係被告於買賣玉器時用於分裝玉器之用，並且大部份由其友人諶建雄所贈送，亦經證人諶建雄證述稽詳（見原審卷第一０一頁八十九年七月十四日訊問筆錄）。

且從被告租用保管箱後之開箱記錄中得知，被告曾於八十八年五月十九日、五月二十四日、六月一日以及查獲時之六月十四日有開啟記錄，其於八十八年五月十九日將海洛因與及安非他命放入保管箱後，僅於五月二十四日以及六月一日有開啟記錄。

而被告乙○○與其男友甲○○皆有施用海洛因以及安非他命之行為，被告乙○○且因本次為警查獲後即為檢察官以其有連續施用安非他命以及海洛因之行為，而向原審法院聲請將被告送勒戒處所觀察勒戒，並經原審法院准許，再被告乙○○於觀察勒戒期間因有繼續施用之傾向，檢察官乃向原審法院聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年，並經原審法院准許。

所以被告乙○○於被查獲前，每間隔六、七日開啟保管箱取安非他命與及海洛因施用，在其認知上乃是為其本身以及甲○○所施用，符合經驗法則，且亦無證據足以證明被告乙○○對於甲○○有將保管箱內之安非他命以及海洛因販賣之意圖，有所知情。

再此保管箱開箱記錄有第一商業銀行光復分行八十九年十月六日一光字第一四四號函（見原審卷第一六三頁至第一六五頁）可稽。

被告乙○○與其男友甲○○皆有施用海洛因與及安非他命，二人所採尿液送驗結果，均呈現有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有內政部警政署刑事警察局八十八年六月十五日刑鑑字第五六二０五號鑑驗通知書（見八十八年度偵字第一四九九三號卷第二０頁、第二一頁）、及法務部調查局八十九年六月三十日（八九）陸（一）00000000號檢驗通知書（見原審卷第八九頁、第九０頁）；

被告乙○○經裁定送勒戒處所觀察勒戒，令入戒治處所施以強制戒治壹年；

復有原審法院八十八年度毒聲字第一四七三號、八十八年度毒聲字第一九七六號裁定，以及臺灣台北地方法院檢察署八十八年戒執一字第三０四號卷可稽。

足徵被告乙○○所辯稱該扣案之海洛因、安非他命，係為自己與另被告甲○○施用而持有，並非不可採信。

（三）而為警所查獲之物，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，該白色粉末六包（原毛重一五七點四五公克、淨重一五０點九三公克，經取０點七二公克化驗，尚餘一五０點二一公克）為海洛因，與及結晶四包（毛重十六點八七公克、淨重十二點七公克，經取０點三公克化驗，尚餘十二點四公克）為甲基安非他命，此有該局八十八年六月十七日刑鑑字第五六二三一號鑑驗通知書一紙附原審法院卷可稽（見原審卷第一０六頁）。

其查扣之數量雖不少，惟按毒品危害防制條第五條第一項或第二項之構成要件，除客觀上需有行為人持有第一級及第二級毒品之事實外，行為人主觀上尚需有販賣之意圖，始足當之，而該等主觀意圖，仍須由一定客觀事實以認定之，不得僅以查扣數量較大而推定行為人必有販賣之意圖，而被告乙○○辯稱因為用量大，一次購入數量較多，除價格便宜外復可免日後數次購買增加被緝獲之機率，與常理尚無不合，應堪採信。

是以被告乙○○應僅構成毒品危害防制條第十一條之單純持有罪，而該部分，亦應由被告施用毒品之犯行所吸收，不另論罪（按被告所犯上述涉犯施用毒品罪部分，已另由檢察官處理，併此敘明）。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之情事，揆諸首開說明，不能證明被告乙○○此部分之犯罪。

四、原判決以不能證明被告乙○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨以：被告所藏置之毒品海洛因達一五０點二一公克，並有電子秤一個，分裝袋一大包，且被告將毒品藏置銀行，非一般吸食毒品者之常態，顯然意圖販賣而持有。

再證人即警員已指出線報同案被告甲○○有販賣毒品，而被告卻出面購買毒品且承租保管箱，復與甲○○同至銀行放置毒品，主觀上難謂無共同販賣毒品而持有之意圖等語，指摘原判決不當。

惟本院已綜合全卷事證，認不能證明被告此部分犯罪，已如前述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 王 炳 梁
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於最高法院。
被告不得上訴。
書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日