臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4284,20010531,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四二八四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 廖宜祥
右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第一○八號，中華民國八十九年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八五○號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。

扣案之第二級毒品安非他命伍小包（毛重共叁點玖柒公克，淨重共貳點玖貳公克）、含第二級毒品安非他命之殘渣袋肆個，均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十五年十二月二十三日易科罰金執行完畢；

又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，又於八十六年八月十九日易科罰金執行完畢；

再於八十六年間違反麻醉藥品管理條例案件，經本院再判處有期徒刑七月確定，於八十七年八月十九日執行完畢，猶不知悔改，因丙○○於八十八年十月二十八日晚上七時五十分許，在新竹市○○路○段三五六巷九號住處為警查獲施用第二級毒品安非他命，經警方及其母親郭麗珠之勸告，丙○○乃供出第二級毒品安非他命來源係向甲○○購買，旋即表示願配合警方誘捕甲○○，乃向警員借用行動電話，而於當日晚上八時二十七分先後二次撥打0000000000號甲○○所使用之行動電話，向甲○○虛偽表示欲購買二千元之第二級毒品安非他命等語，甲○○因丙○○之誘捕要約，而生販賣第二級毒品安非他命予丙○○以牟利之意圖，乃予以應允，雙方並於電話中約定由丙○○前往新竹市○區○○路二段三二五巷五號甲○○住處樓下見面交易。

嗣甲○○在其住處久等丙○○不至，乃於同日晚上十時三十分許，攜帶原販入擬供自己施用之第二級毒品安非他命五小包（合計毛重三．九七公克，淨重二．九二公克）外出，擬將其中二包販賣交付與丙○○，於下樓未遇見丙○○而正開車門進入之際，隨即為埋伏之警員查獲，並扣得其持有之上開五包第二級毒品安非他命，另在其駕駛之ＪＱ二六三七號自小客車內查獲安非他命殘渣袋四只及非供販賣毒品用之安非他命分裝袋。

此次因丙○○本即無向甲○○購買第二級毒品安非他命之真意，致甲○○未能完成與丙○○之販賣第二級毒品安非他命之行為而未遂。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固不否認前揭0000000000號行動電話門號為其所使用，並有於前揭時、地接獲證人丙○○之電話，且於當日晚上十時三十分許，正攜帶第二級毒品安非他命五小包欲外出時，甫上車即為埋伏之警員查獲，並扣得所攜帶之五小包第二級毒品安非他命，再於上開自小客車內扣得含安非他命殘渣之殘渣袋四紙、包裝袋等情無誤，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，其於原審中辯稱：伊與丙○○認識約有一、二年，但雙方有過節，因伊曾搶了丙○○之女友楊雅玲，且丙○○曾於八十八年八月間因修車向伊借二千元，當天晚上丙○○打電給伊是說要拿二千元來還伊，叫伊在家等他，但丙○○一直沒來，扣案之安非他命是供伊自己吸食用，伊沒有販賣過安非他命，伊因施用量很大，所以自行分裝成小袋，案發當天是要拿到家附近藏放，要用才去拿一小包施用，才會有分裝袋及鏟子，伊一天用量約一、二公克，約五千元買四、五公克，但伊做水泥工，收入約每月五、六萬元，不夠伊施用安非他命，所以才會想到控制安非他命之施用量至每日施用零點多公克，八十八年十月二十八日丙○○打電話給伊時，並未提到安非他命之事，當天丙○○只打一次行動電話；

0000000000號行動電話是伊在使用沒錯，伊家裡沒有信箱，伊也沒拿到錢，當天警方是利用丙○○要還伊錢，將伊騙出來，才查獲等語（詳原審卷第二十一頁至第二十三頁、第三十七頁）。

二、經查：㈠証人丙○○先於警訊中供稱：「我打行動電話0000000000號給上手甲○○，要購買三千元安非他命，約在他家門口交貨，他家在新竹市○○路○段三二五巷五號」等語（詳偵卷第八頁背面）；

於偵查中稱：「八十八年十月二十八日晚上七點多，我打0000000000號電話，當時警察在旁邊」、「在電話中我跟他說要向他拿東西，他叫我到他家門口，我沒過去，是警員直接過去的」、「在電話中我跟他說要拿二千元」等語（詳偵卷第四十頁）；

於原審中稱：「在我家用警察的行動電話打給甲○○，說要買五千元之安非他命，約在他家樓下交易」（詳原審卷第六十四頁正面）、「（問：當天打電話向被告買時，他到底有無應允？）確實有」（詳原審卷第一○七頁背面、第一○八頁正面），於本院中亦為相同之供述，稱案發當天依警員之指示打電話向被告買安非他命，是問有沒有東西，要買二、三千元，與被告約在他家樓下，東西是指安非他命，被告知道意思等語（詳本院卷第五十四頁）。

㈡証人即本件查獲被告之警員乙○○於原審中結証稱：「當時在丙○○家中查獲丙○○後，丙○○供出上手，並打電話聯絡被告，被告表示不喜歡在家中交易，要求丙○○先將錢放進信箱，再至門口或附近巷子交付安非他命」、「當天我們要求陳某務必把被告叫出來，但沒有先把錢放入信箱內，因為第一通電話被告要求按原來之方式交易，但我們不同意交錢，所以叫陳某以沒有工具為由，叫陳某打第二通電話，叫被告把毒品送到陳某住處，之後被告出門時，我們就埋伏查獲，且扣到被告原持有，但趁被捕時丟在警車上之安非他命五小包」、「當時丙○○在電話中有說購買之金額，是講暗語，問被告有無『東西』，要購買多少等語」、「信箱是指鐵門之信箱口」、「可能是丙○○把鐵條縫口當成信箱口，當時丙○○確實有說把錢投進信箱口」、「丙○○打電話給被告時，我有在場。

當時丙○○確實有用暗語向被告表示要拿東西，金額、數量都不記得了，從電話中聽得出來甲○○有同意」等語（詳原審卷第三十五頁至第三十八頁、第七十六頁正面、第一○○頁正面）；

証人乙○○於本院中亦為同上証述，並稱「丙○○在電話中有說要向被告買安非他命，雙方談好價錢、約定地點在被告家的巷口，我們才去現場埋伏，電話沒有錄音，丙○○是說被告叫他在巷口等他，巷口距被告的家約有二、三十公尺左右，我們看被告開的白色車子還在，我們就知道他在家，被告出來開車門坐進去後，我們就抓他」、「當時我們有叫丙○○要求被告將毒品送到丙○○家，但被告沒有答應。

因丙○○向被告說他沒有車子，後來他們就約定在被告家的巷口」、「他們是在第二通電話才說好交易地點，第一通電話的內容我忘了」等語（詳本院卷第八十三頁至第八十五頁）。

㈢証人丙○○上開供述中關於案發當天確為配合警方誘捕被告，而以警方之行動電話打給被告，佯稱要向被告購買安非他命，並約定交易地點為被告家樓下等情，核其供述前後一致，核與警員乙○○証稱誘捕情節相合，並有扣案被告之0000000000號行動電話八十八年十月份之電話通聯繫紀錄一份在卷可按（詳原審卷第七十九頁至第八十三頁），自堪信為真實。

警員乙○○於原審雖証稱被告原要求丙○○先將錢放進信箱，再至門口或附近巷子交付安非他命，但警方因顧忌丙○○趁交錢時逃跑而不願交錢，旋以第二通電話向被告稱沒交通工具，要求被告將毒品送出，致丙○○與被告約定交易地點為被告住處樓下等情，核與上開電話通聯繫紀錄及丙○○關於雙方約定交易地點為被告住處樓下之供述相符，並與被告未聽到丙○○按喇叭之信號，亦未收到丙○○投入鐵門之現金，即攜帶毒品五包出門之事實相符，故証人乙○○之証言，應與事實相符，而為可採。

被告係接到丙○○要約購買安非他命之電話後，始決意基於販賣之意思而應允出賣，於正攜帶毒品出門擬行交付時，即為警埋伏查獲，並扣得該部分擬供出賣之安非他命五小包等情，應堪認定。

㈣依下列事証堪以認定於案發當日因証人丙○○之電話要約，而決定販賣第二級毒品安非他命二千元二小包給丙○○，於攜帶毒品五包出門之際，為警查獲，且因丙○○係配合警方辦案，始佯向被告要約購買第二級毒品安非他命，致被告販賣安非他命之犯行未遂：①証人丙○○雖於原審中稱：「用警察的電話聯絡甲○○，所以當時應該是八點多，但警察去被告家埋伏、等候，被告一直都未下來，一直到很晚被告才下來，我只有打過一次電話，不知為何被告沒有依約馬上下來，之前的交易，若是約在被告家門口，我都是先按汽車喇叭，被告聽到就會下來」、「如在甲○○家交易，我就把錢丟進鐵門內，被告則從二樓將毒品丟下給我，如果約在ＫＴＶ或電玩店，則一手交錢，一手交貨」、「警察有叫伊打第二通電話表示沒有交通工具，叫被告送到我家，但我跟警察說，如果這樣，被告可能不會來，所以就沒有打第二通電話」等語（詳原審卷第六十四頁）。

但查，被告及丙○○雖均稱案發當天丙○○僅打一通電話給被告，並未有打第二通電話之情形云云，此部分之供述核與証人乙○○之供述不合。

但查証人乙○○於原審中証稱：「丙○○是打另一警員陳致雄之0000000000號行動電話給被告的，打幾通不記得，打完就將丙○○帶回分局，我們就去埋伏被告」等語（詳原審卷第七十六頁背面），本院依卷附被告所有0000000000號行動電話八十八年十月份之雙向通聯紀錄顯示，八十八年十月二十八日，計0000000000號電話打至被告0000000000號行動電話之次數為二次，其一是八十八年十月二十八日二十時二十七分十九秒，通話至同日時二十七分二十三秒，另一通緊接著自同日二十時二十七分通話至同日二十時二十八分四十三秒，此有該通聯繫紀錄一份在卷可按（詳原審卷第八十頁），由是可証，案發當日丙○○確係以警方之行動電話打二通給被告無誤，被告及丙○○稱僅打一通云云，應非實在。

②被告於偵查中先稱：「（問：丙○○有向你買安非他命？）昨天下午九時打來的，問我有否，我說無，就不理他了」、「（我的）行動電話號碼是0000000000」、「（問：當天帶五包安非他命到那裡幹什麼？）我是要出門找朋友。

在門口被警方查到的」、「（問：當天是丙○○打電話要你出來？）是的，但我沒有理他，我是要去找朋友」、「（問：既然未賣安非他命予丙○○，為何丙○○打電話，你就要他到你家門口呢？）是他欠我錢，所以我叫他過來」等語（詳偵卷第二十七頁正面、第三十九頁背面、第四十頁背面），足見被告於偵查中已坦承丙○○於案發當天是有打電話問被告有無安非他命，並於丙○○來電後，要丙○○至被告家門口等情無誤。

故，被告於八十八年十月二十八日於丙○○向其佯稱購買安非他命後，有起意決定販賣安非他命給丙○○，應至堪認定。

③被告因丙○○之來電而攜帶安非他命五小包出門，核與丙○○稱要向被告買安非他命，最後約定在被告家樓下見面交易之情節相符，自堪認定被告攜帶五小包安非他命出門，確係應丙○○之邀，有攜安非他命販賣給丙○○無誤。

証人丙○○在電話中說要向被告購買安非他命之金額多少，丙○○雖分別於警訊中稱是要買三千元，於偵查中則稱是要買二千元，於原審中供稱是五千元或三千元，於本院中稱是要買二、三千元（詳偵卷第八頁背面、第四十頁正面，原審卷第六十四頁正面、第一○七頁背面，本院卷第五十五頁），致所供之購買金額前後不一；

但被告於原審中稱：「當天（丙○○）打電話說還我錢（二千元），叫我在家中等他，但丙○○一直沒來」、「當天警方是利用丙○○要還我錢，將我騙出來，才查獲」等語（詳原審卷第二十一頁正面、第三十七頁、第一四二頁），足見丙○○於案發當天確有表示要交付被告錢，且金額是二千元無誤；

被告既於偵查及原審中坦承丙○○當天是要交付二千元給伊，有如前述，故當天二人之交易金額，應以二人所述有相吻合之二千元為正確。

④雖被告就丙○○要交付金錢給伊之原因，於偵查中辯稱是丙○○欠伊錢云云，惟証人丙○○於原審中已否認曾向被告借過二千元（詳原審卷第一○七頁正面），足見被告上開所辯丙○○是要還他二千元，而非要購買安非他命云云，顯非可採。

被告所稱丙○○當天有說要交付二千元一節，應係指當天之買賣安非他命價金，至堪認定。

⑤証人丙○○於原審中稱之前向被告買第二級毒品安非他命時，「大部分是買多少都裝在一包，有時候一包一包算，一包一千元」等語（詳原審卷第一○七頁背面），另本件扣案之安非他命係五小包，並未有大包、小包之分，此觀之被告之警訊筆錄甚明（詳偵卷第三頁背面），由是足見，該五小包安非他命係屬一包一包分裝，而以每小包一千元之價格出賣，並非將所購買之份量全部裝在一起無誤，否則應會有大、小包之分。

雖被告係攜帶五小包安非他命出門，而被告打算賣給丙○○之安非他命則係二千元，依丙○○上開所述，被告擬販賣交付之安非他命數量，應係二小包，而非該五小包全部，則被告帶出門之安非他命包數似與被告打算要販賣交付給丙○○之包數不合，但查，販賣者攜帶約定好之數量赴約交付，固屬合乎情理，而販賣者攜帶多於顧客需求之數量出門交易，以備顧客不時之需者，亦事所常有，故被告攜帶五小包安非他命於身上赴約，準備交付其中二小包，其餘三包則隨機應用，或供出賣或供自己吸食，均無不可，此亦合乎情理，從而，尚不能以被告攜帶出門之安非他命包數五包與丙○○所欲購買之數量未必相符之情，即為有利被告之認定。

⑥被告雖辯稱當天是「要出門找朋友」、或「因毒品剛拿回來，要出門找朋友，就順便帶出去要藏在外面」、「要出門前半個小時前才拿到的，半個小時前，人是在外面丙○○是打行動電話給我」等語（詳偵卷第三十九頁背面，原審卷第九十一頁正面）；

但經警員乙○○於原審確認：「丙○○給被告打完電話後，警員就去埋伏被告，且埋伏時間應該有一個小時以上，埋伏時確定沒有看到被告進出，當時被告開的自用小客車停在門口」等情後（詳原審卷第七十六頁背面第一○○頁），被告旋即改稱丙○○是在伊自外回家後始打電話給伊等語（詳原審卷第一○○頁背面），由是足見，被告所稱丙○○打電話給伊時，被告正在外頭或家裡，已前後供述不一；

所稱是在出門前半小時才拿到扣案之安非他命云云，顯非可採。

另被告既係因丙○○之來電，始出門等情，有如前述，則被告嗣後改稱當天是要出門找朋友云云，即不可採。

又安非他命乃高價購得之毒品，施用毒品者無不將之珍藏，以免被發覺、遺失，或於需用時得立即取用，此始符合人之常情，被告又稱案發當天攜帶該甫買來之五包安非他命出門，是要將安非他命藏放在外面空地云云，顯與常理有違，而無可採。

⑦另依被告於原審中提出之住家鐵門相片三幀顯示（詳偵卷第五十二頁），被告家之鐵門並無信箱，但被告家鐵門上半部（約占全部鐵門二分之一弱之面積）係鏤空，雖該鐵門未見信箱裝置，但該鐵門之鏤空部分比信箱口還大，足夠放入現金、報紙、信件等物品，當甚明確。

故証人乙○○雖於原審中稱被告係要求丙○○先將現金放入鐵門信箱云云，其所稱信箱云云，描述雖與事實略有出入，但參照証人丙○○於原審中稱伊有向警察講之前交易時，若約在被告家，錢是從鐵門的橫條縫內丟進去等語（詳原審卷第六十四頁背面），故証人乙○○所稱之被告家鐵門信箱云云，應是丙○○把鐵條縫口當成信箱口，當堪認定。

又此部分丙○○之供述，係針對本次之前向被告購買安非他命之交易方式，並非本次之交易方式，自不宜以警方未同意丙○○先支付價金，或所稱鐵門信箱，與鐵門鐵條縫略有不同，即為有利於被告之認定。

⑧又被告於原審初訊時辯稱伊因搶走丙○○之女友楊雅玲，而雙方有過節云云，但查被告於偵查中先稱與丙○○並無仇怨，而証人丙○○於原審中又否認與楊雅玲為男女朋友關係，且不知楊女與被告之關係，被告所稱搶走伊女友楊雅玲，致雙方存有怨隙，故意陷害被告云云，並不實在等語（詳偵卷第二十七頁背面，原審卷第一○七頁背面），由是足見，被告辯稱伊因搶走証人丙○○之女朋友致丙○○對被告懷恨在心，所言不實云云，亦非可採。

㈤被告係基於營利之意圖而決意販賣安非他命予丙○○：被告於偵查中供稱：「（問：【扣案】安非他命來源？）一廖大哥欠我三千元，而拿來我處抵押的，查獲當晚拿來的」、「（問：三千元即可換得四點五公克【驗後淨重為二點九二公克，包裝重為一點零五公克】？）是他說先放在我處，看我要否，後來又打電話來問我」等語（詳偵卷第二六頁背面、第二十七頁正面），由是可知，本件扣案五小包安非他命，被告係以三千元換得，應堪認定。

其數量既有五小包，且擬出賣予証人丙○○者，為二小包二千元，有如前述，則被告於起意販賣時有營利之意圖，亦堪認定。

㈥本件於查獲被告時扣得之白色晶體五小包經送法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命，其驗後淨重為二點九二公克，包裝重為一點零五公克，有扣案物品清單、法務部調查局八十九年三月二十九日（８９）陸（一）字第８９０１８５９８號檢驗通知書附卷可參（詳偵卷第三頁背面、原審卷第十八頁），被告擬販賣與証人丙○○者，確係第二級毒品安非他命，亦堪認定。

依該五小包安非他命之數量不多，重量僅有驗後淨重二點九二公克，其量顯然不多，尚難以該安非他命之數量即斷定認被告於有償取得之初，即有販賣營利之意圖，此外，亦查無積極証據足以証明被告販入該安非他命之初，即有販賣營利之意，故本件被告基於營利之意圖而決意販賣之時點，應係証人丙○○以電話向被告佯稱要購買安非他命之際，亦甚明確，而堪認定。

㈦綜上所述，本件被告販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，事証明確，至堪認定，應依法論科。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪，被告著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。

又被告前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十五年十二月二十三日易科罰金執行完畢；

又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，又於八十六年八月十九日易科罰金執行完畢；

再於八十六年間違反麻醉藥品管理條例案件，經本院再判處有期徒刑七月確定，於八十七年八月十九日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表乙份，在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑至二分之一，並先加後減之。

原審判決對被告為論罪科刑，固非無見，但原判決尚認定被告自八十七年八月間起至八十八年十月二十八日為警查獲前止，尚連續多次基於營利之意圖販賣第二級毒品安非他命予証人丙○○部分，亦屬有罪，核尚有未洽，詳如後述，且原審認定本次販賣未遂部分，係以三千元之價格販賣五小包安非他命予丙○○未遂，除與卷內事証未盡符合外，原審判決亦未認定以三千元價格販賣扣案之五小包安非他命，有何利益可圖，亦有未當，被告上訴否認有何販賣未遂犯行，固無可取，但原判決既有上開瑕疵，自無可維持，應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告已有多次違反麻醉藥品管理條例犯行，仍不知悔改，除自己施用毒品外，尚著手販賣毒品予他人以營利等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、犯罪所生危害非淺、販賣之數量、金額不大及未實際完成全部販賣行為等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分併諭知其易服勞役之折算標準為以罰金總額與六個月之比例折算。

扣案之第二級毒品安非他命五小包（合計驗後淨重二．九二公克，包裝重一點零五公克），及在被告車內查扣之安非他命殘渣袋四只，其上確有第二級毒品安非他命之殘留，此有法務部調查局同上檢驗通知書可証，則其上之安非他命既屬本案查獲之毒品，與本件扣案之五小包安非他命不問屬於犯人與否，併該無法析離之四只殘渣袋等，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。

另扣案之分裝袋六十四只或二十一個，既非違禁物，被告辯稱該分裝袋係供自己施用毒品安非他命所用之物，且查無証據證明係被告供販賣第二級毒品安非他命所用之物，自無從於本案中併諭知宣告沒收，併予敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖牟取不法利益，乃基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年八月起，連續多次在新竹市○區○○路二段三五六巷九號等地，販賣第二級毒品安非他命給丙○○施用，經警查獲丙○○施用毒品，而循線查獲甲○○，因認被告甲○○連續犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命既遂罪嫌等語。

二、公訴人認被告另涉有上開販賣第二級毒品安非他命既遂罪嫌，無非係以証人丙○○之指証，及丙○○嗣配合警方向被告佯稱欲購買安非他命時，被告果然攜帶安非他命外出欲販賣而為警查獲等二事証為其論罪之依據。

且本案係因證人丙○○在自己之家中施用第二級毒品安非他命為警查獲，乃經其母郭麗珠勸諭供出毒品來源，而證人丙○○亦亟思斷覺毒癮，始供出毒品之來源，並自願配合警方誘捕被告，而佯向被告表示欲購買第二級毒品安非他命，並據此逮捕被告到案等情，固據證人丙○○、郭麗珠及警員乙○○於原審中証述明確，且彼三人就証人丙○○供出被告之原因，三人証述內容前後一致，雖堪採信（詳原審卷第三十五頁、第六十三頁正面、第一一五頁正面），但關於証人丙○○指訴被告於此之前多次販賣第二級毒品安非他命予丙○○之証詞，是否可採，尚應查明是否有積極佐証足以証明丙○○此部分之証述確與事實相符，始足採信，尚不能以丙○○供出被告之原因係出於警方、母親等人之勸誘，及被告果真因丙○○、警方之誘捕而決意販賣毒品並被查扣毒品等事實，來佐証証明被告確有於八十八年十月二十八日之前有多次販賣毒品安非他命予丙○○之犯行。

經查：㈠證人丙○○於警訊中係稱：「施用之安非他命來源是向甲○○買的，大約從八十八年八月起，只要打行動電話0000000000號給甲○○就會將安非他命送來給我，每次一小包以新台幣（以下同）一千元或二千元購得，大約向甲○○買了七次左右」；

「最後一次向甲○○買安非他命是在八十八年九月二十六日晚上二十三時許在新竹市○○路「笑傲江湖ＫＴＶ」打行動電話0000000000號連絡甲○○要購買二千元安非他命，大約過了十分鐘左右，甲○○就把安非他命送來「笑傲江湖ＫＴＶ」給我」等語（詳偵卷第六頁至第八頁）。

㈡於偵查中係稱：「共向被告買了七、八次，從八月始，都是以此種方式連絡（指以打甲○○行動電話方式）」、「（問：是你去他家拿或他拿來給你？）不一定，有時約在外面」等語（詳偵卷第四十頁正面）。

㈢於原審中係稱：「自八十七年八月間起開始向甲○○買安非他命」、「之前筆錄記載八十八年八月開始買，可能是筆錄寫錯」、「記得曾在在甲○○住處、新竹市○○路「笑傲江湖ＫＴＶ」、新竹市○○路獅子王電動玩具店等處，先後八次以二千元、三千元及五千元不等之金額向被告購買第二級毒品安非他命」、「都是打0000000000號電話聯絡的」、「我都是先聯絡被告後，約定地點交易，錢是當面交給他的，一手交錢，一手交貨」、「之前講自八十七年八月份開始向被告買八次安非他命是實在的，不包括本案這一次」等語（詳原審卷第六十三頁、第六十四頁、第一○七頁）。

㈣於本院中改稱：「我八十六年間開始認識被告，我認識被告後，他先請我，後來我才跟他，約從八十六年年底開始（向被告買），以前講八十七年、八十八年間向他買，時間是不對的，因為我以前很緊張，所以講錯了，我八十八年十月二十八日被抓的那次所吸的安非他命也是向被告買的安非他命，時間約在同一個禮拜，我吸食後約五天就被抓」等語（詳本院卷第五十五頁、第五十八頁）。

㈤核証人丙○○上開四次指証被告販賣安非他命之供述中，關於所述交易時間係於八十八年八月開始，抑或八十七年八月間即開始或八十六年年底開始；

交易方式，如交錢是否當面、拿貨是否一手交錢，一手交貨；

最後一次向被告購買是八十八年九月二十六日抑或案發時同一個禮拜（即八十八年十月二十八日之同一個禮拜）等關於被告販賣毒品供述中之重要事項，均前後不一，其指訴顯有重大瑕疵，而難遽信。

㈥被告於八十八年十月二十八日晚上，雖係因証人丙○○配合警方之誘捕行動而被捕到案，並當場扣有被告基於販賣意思而持有擬交付予丙○○之五小包毒品安非他命，証明証人丙○○証述被告確有販賣毒品安非他命之意圖與行為無誤，但上開被告被逮捕並扣得安非他命之事實，僅足証明被告在八十八年十月二十八日晚上八時二十七分接到丙○○要購買毒品安非他命之電話後，確有起意要販賣毒品安非他命，繼而並著手販賣之動作，攜帶毒品擬交付丙○○等事實，尚不能據以証明被告確有自八十七年八月間起，或自八十八年八月起，甚或自八十六年年底起，連續多次在新竹市○區○○路二段三五六巷九號等地，販賣第二級毒品安非他命給丙○○施用之事實，當甚明確。

三、綜上所述，証人丙○○雖與被告並無何仇隙或過節，丙○○又係經其母勸諭始供出毒品來源，似無以懷疑証人丙○○指訴之動機，但除証人丙○○上開有瑕疵之指訴外，並查無其他積極事証足以佐証証明被告確有如公訴人所指自八十八年八月間起至八十八年十月二十八日前之多次販賣安非他命犯行，此部分之起訴事實，尚屬不能証明。

但公訴人認此部分之起訴事實與上開本院認定有罪之販賣未遂犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 嬿 婉
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。