臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4343,20001121,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四三四三號
上訴人即
被 告 丙○○
選任辯護人 黃鴻圖
林玠民
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第七五五號，中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四二三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院檢察署以八十六年度偵字第四○八四號偵查聲請簡易判決處刑，於八十六年六月三十日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，並緩刑三年確定。

詎緩刑期內不知悔悟，於八十九年一月二十一日（起訴書誤載為二十二日）二十時許，在台北縣新莊市○○路住處，接獲真實姓名不詳綽號「小偉」之人洽購新台幣（下同）三萬元買價之第二級毒品安非他命交易之電話，竟意圖牟利，先聯絡不知情之友人江進興（業經不起訴處分確定）駕駛車牌號碼Ｖ５－４５７８號自小客車，搭載其至台北縣中和市○○路、景安街捷運站附近，丙○○即獨自下車向真實姓名不詳綽號「長腳」之人，以二萬八千元之價格販入第二級毒品安非他命二大包（即扣案驗餘淨重共六八、○九八公克），得手後原車折回新莊市，約二十三時許，至不知情之友人洪茂彬位於台北縣新莊市○○路住處廁所內，將上開二大包安非他命各取出些許，分成二大一小共三包。

旋於翌（二十二）日凌晨一時許，搭乘江進興所駕駛之上開車輛至約定之販賣地點台北縣新莊市○○路一四四巷九號某泡沫紅茶店前，見綽號「小偉」之人已在場等候，丙○○乃下車與「小偉」交談，尚未交付銀貨之際，即為據報在場埋伏之員警上前逮捕丙○○，並自其身上扣得前揭安非他命二大一小共三包，「小偉」之人則乘隙逃逸。

二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊女友陳淑貞與小偉（乙○○）談妥交易安非他命之事，因伊女友身體不適，叫伊將安非他命交予小偉，且本案應係警員指使「小偉」以購買安非他命為餌，陷被告於罪，其不負販賣第二級毒品之罪責云云。

惟查：㈠被告於原審坦承「同日晚上九點左右，在中和市○○路、景安街口買的，以二萬八千元向長腳買的，是我朋友小偉叫我用二萬八千元拿二包，他要給他朋友，他說叫我從中間另外分出一小包，那包是他要的，我是買二大包，我從那二包內各倒出一些，分成第三包‧‧‧小偉說要三萬元向我買，我可以賺二千元，這是我在家中接到電話時，他就這樣說」之事實不諱（見原審卷第三十九頁、第四十頁），其於本院亦供承「以二萬八千元之價格販入第二級毒品安非他命二大包，且在廁所內分裝」等情屬實（見本院八十九年十二月二十八日訊問筆錄），顯見被告親自與小偉連絡，談妥三萬元之價格後，販入安非他命，並依約持安非他命前往交易至明，其所辯伊女友陳淑貞與小偉談妥安非他命交易之事，而委由被告將安非他命交予小偉乙節，不足採信。

被告所稱之證人乙○○即小偉於本院雖證稱：未向被告購買安非他命云云，惟證人乙○○亦證稱：伊遭通緝時有人叫他小傑、小偉與阿和，綽號甚多（見本院九十年一月十一日訊問筆錄），況證人乙○○於原審稱：不認識被告，其綽號非小偉（見原審第四十二頁），被告於原審亦供稱小偉是否為乙○○，伊不清楚。

（見原審卷第四十一頁），是證人乙○○是否即為被告所稱之小偉，即有可疑，其證稱：未向被告購買安非他命云云，自不得為有利於被告之認定。

㈡被告為警查獲之安非他命二大一小共三包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗為送驗顆粒淨重六八、一六三八公克，取樣○、○六五八鑑析用罄，餘六八、○九八公克，顆粒中含有甲基安非他命成分等事實，有該中心八十九年三月二十八日（八九）綱得字第○四○五○號通知書一份附卷可稽（見偵查卷第四十二頁）。

㈢按販賣毒品不以販入後復行賣出，其犯行始謂既遂，如行為人以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，均屬販賣行為之完成，已達犯罪既遂狀態。

本件被告先接受綽號「小偉」之人電話要約交易三萬元之安非他命，旋意圖營利至台北縣中和市向綽號「長腳」之人販入二萬八千元之安非他命得手，此時其販賣犯行已屬既遂，不因其後至台北縣新莊市欲行賣交「小偉」未成，即謂未遂。

又被告於警訊中供述「欲以一包一萬六賣給小偉‧‧‧約可賺上二千元」（見偵查卷第五頁背面第二行、第六行），於檢察官偵查中陳稱「打算一包給他一萬六千元，我二包二萬八千元，一包才一萬四千元，給他一萬六千元可省另外一包二千元的便宜」（見偵查卷第二十七頁），其後於原審供承「以二萬八千元向長腳買的，是我朋友小偉叫我用二萬八千元拿二包，他要給他朋友，他說叫我從中間另外分出一小包，那包是他要的，我是買二大包，我從那二包內各倒出一些，分成第三包‧‧‧小偉說要三萬元向我買，我可以賺二千元，這是我在家中接到電話時，他就這樣說」等語（見原審卷第三十九頁），其前後供述販賣價量不一，但以其於原審所述交易過程較為詳實，應認定本件被告與「小偉」約定之安非他命交易數量為扣案三包全數，價格為三萬元，起訴事實認為被告欲以一包一萬六千元之代價販售給「小偉」，自有未合，應予指明。

㈣被告雖辯稱：本件應係警員指使「小偉」以購買安非他命為餌，陷被告於罪，為陷害教唆云云，惟查：證人即警員郭永賢於偵查中證稱：「當時只看到丙○○下車在泡沫紅茶店前與那二名男子在交談，我們上前盤查那二名男子就跑掉了，當時我們接到報案說有人會到那邊交易毒品，也查到七十公克安非他命」等語（見偵查卷第三十七頁背面、第三十八頁），顯見被告係為安非他命交易時，為警盤查而破獲，並非警員教唆佈餌而緝獲，再證人乙○○、甲○○於本院調查時雖證稱：小偉即乙○○並未向被告購買安非他命，小偉之安非他命係向小貞購買等語（見本院九十年一月十一日訊問筆錄），渠二人雖證稱：警員稱要小貞這個人（見同上筆錄），但亦未論及警員教唆小偉向被告購買安非他命之事實，是渠二人之證言亦不足以證明警員有陷害教唆之事實，被告此部分之辯解，亦不足採。

綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文，核被告所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，公訴人認為係未遂犯，尚有未合。

被告持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段規定，並於審酌被告有如事實欄所示前科紀錄，此有刑案紀錄簡覆表可稽，於緩刑期內再犯罪，及其犯罪之動機，販賣毒品對國民身心之潛在戕害程度，尚未賣出即遭查獲，流毒未生，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。

並以扣案安非他命三包驗餘淨重共六八、○九八公克，係被告販賣所用之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸另行宣告沒收銷燬。

又被告賣出毒品尚未成交，「小偉」未及交付買價三萬元，被告即為警逮捕，故就毒品買賣言，被告並無販賣所得財物，自無從依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收所得財物。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。