臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4344,20001117,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四三四四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 凃秀蕊
李明洲
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一一七八號，中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵緝字第一六七號、八十七年度偵字第二四一七、五五二九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣化學合成麻醉藥品部分暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案之安非他命貳包（各淨重肆點參伍公克、零點伍壹公克）沒收之。

事 實

一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例前科，其中民國（下同）八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑七月，於八十五年十月十九日執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，以呼叫器0000000及行動電話0000000000號作為買賣安非他命之聯絡工具，先於八十五年十二月十六日，在臺北市○○○路○段三十八巷二之六號一樓，非法販賣安非他命新台幣（下同）二千元予丙○○吸用（另案審理）。

嗣於同年十二月十七日晚上九時三十分許，丙○○在臺北市○○○路與重慶北路交岔口前為警查獲，丙○○為配合警方查緝上游供貨者，乃電話聯繫甲○○，佯稱欲購買安非他命，經與甲○○洽談後，甲○○乃依約於同年十二月十八日凌晨一時許，攜安非他命二小包（各淨重四．三五公克、○．五一公克）至約定之臺北市○○街與市○○道口東興保齡球館前，準備交貨之際，為埋伏警員當場查獲而未遂，並扣得上述之安非他命二小包。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認販賣化學合成麻醉藥品（即第二級毒品）安非他命之犯行，辯稱略以：伊並未販賣安非他命，當天伊是要去打保齡球，身上被查獲之安非他命是伊自己要吸食的云云。

經查，被告甲○○右開販賣安非他命犯行，業據證人丙○○於警局初訊時供稱：「（八十五年十二月）十六日十一時左右，以扣機連絡甲○○，向她以二千元購得，安非他命是甲○○送到我家給我的。」

（見偵三十二號卷第十三頁），核與證人黃淼琪供證：「（甲○○『外號』？如何聯絡？）外號『雙雙』，尋易 AB-CALL 0000000 呼叫 1500 及行動電話0000000000號，甲○○有販賣安非他命，以尋易 AB-CALL聯絡，再約不特定地點交易．．」等語（見偵二四一七號卷第十頁）之情節相合。

又證人即查獲員警乙○○於本院調查時供稱：「在黎身上查到吸食器，黎說是被告的，黎說東西（指安非他命）都是向被告買的，我們在現場埋伏時，是黎跟我們指認那個女的就是被告，我們逮捕時，係在黎指認時就逮捕。」

（見本院九十年二月五日訊問筆錄），即被告亦不否認以電話聯絡，與丙○○在上址見面，交付安非他命（見偵三十二號卷第十五頁）。

查被告深夜與丙○○約會見面，又身攜大量安非他命前往，超過其自承每一、二天吸一公克之量（見本院審判筆錄），顯然係為販賣前來。

又安非他命為違禁物，政府查緝甚嚴，被告深夜交付，當有營利意圖，是被告販賣安非他命行為甚明。

此外，並有安非他命二小包（各淨重四．三五公克、○．五一公克）扣案可資佐證。

綜上，被告上開所辯，純係飾卸之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告行為後，麻醉藥品管理條例關於販賣化學合成麻醉藥品安非他命（第二級毒品安非他命）之罪，業於八十七年五月二十日修正，同年月二十二日生效，歸納於毒品危害防制條例第四條第二項加以規範，行為後法律有變更，比較毒品危害防制條例第四條第二項與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款對販賣安非他命犯行之處罰，前者法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金，較後者法定刑五年以上有期徒刑得併科五萬元以下罰金為重，比較結果，以麻醉藥品管理條例之規定對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，就被告販賣化學合成麻醉藥品之行為，應適用行為時之麻醉藥品管理條例之規定處罰。

核被告所為，係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪。

其二次販賣安非他命（前一次既遂，後一次未遂），時間接近，方法相似，且犯同一構成要件之罪，顯均係基於概括之犯意而為，屬連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪並論以連續販賣罪，並加重其刑。

其持有安非他命之犯行，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所示之前科，並經執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可按，其於有期徒刑之執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應遞加重其刑。

原審論處被告罪刑本非無見，惟原判決就被告祇有販賣安非他命予丙○○二次，原審誤為販賣丙○○、綽號「豬哥」、「小依」等多次，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告有販賣第二級毒品經判刑確定執行完畢之前例，竟仍不知悛悔，為圖己利，販賣毒品戕害他人，危害社會，及綜合其他一切情狀等，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案之安非他命，為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於犯人與否沒收之。

至於其餘扣案之物，雖為被告所有，但被告亦有施用安非他命之情形，該吸食器應係專供吸食用，而安非他命殘渣瓶、夾鏈袋、電子枰、分裝袋，亦可能為吸食所用或預備將來供販賣之用，但不能遽認為供本件販賣所用之物，故均應不為沒收之宣告，附此敘明。

三、另公訴意旨略以：被告甲○○另基於概括犯意，意圖營利，以呼叫器00000000及行動電話0000000000號作為買賣安非他命之聯絡工具，自八十五年十二月十六日上午十一時許起，迄於八十七年一月中旬止，在台北市○○○路○段三十八巷二之六號一樓、台北縣新店市○○路二十四號四樓等地，連續非法販賣安非他命予綽號「豬哥」、「小依」、丙○○等人（除犯罪事實欄所記外），因認被告另涉違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣麻醉藥品罪嫌云云。

四、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

最高法院著有四十年台上字第八十六號判例可參。

訊據被告堅決否認上開犯行，經查：證人丙○○固於警訊中供稱：「（你所吸食之安非他命是向誰購得？）是甲○○提供給我，每次交易二千或三千元不一定，買過三次」等語，然於檢察官偵查迄本院訊問時，均否認其事，前後指證不一，雖就其中最後一次即八十五年十二月十六日購買時、地、數量供述明確，參酌證人黃淼琪之證詞，本院可得確信外（詳如前述），其餘二次均無法供出被告販賣之時、地、數量，自不能以此籠統之供述，遽認被告另有二次販賣丙○○之行為。

又被告甲○○於警訊雖稱：「（你有無販賣安非他命給他人吸食？共幾次？）我有幫綽號豬哥、小依等人調安非他命供他們吸食，每次多以新台幣一萬元幫他們調安非他命四公克，多少次忘記了，我有向綽號豬哥等從中抽取安非他命吸食」等語，然經遍查全卷，均無綽號「豬哥」、「小依」之年籍住址可供本院查證，且被告既是幫吸用者調貨，當僅係幫忙彼等吸食之犯意，而非與販賣者共同販賣。

此外，另查無其他積極證據足證被告有此部分販賣之行為，此部分犯罪應屬不能證明，原應諭知無罪，惟此部分與右開有罪部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 林 立 華
法 官 楊 貴 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。
前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。
經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。