臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4386,20001107,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四三八六號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四○五號，中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三一二三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，持有改造模型槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月。

扣案之改造四五手槍一把（含彈匣）及其改造子彈叁顆沒收。

事 實

一、甲○○於民國八十二年間違反槍砲彈藥刀械管制條例經判處有期徒刑七月，於民國八十四年十二月二十九日執行完畢，復犯麻醉藥品管制條例及偽造文書等犯行，於民國八十五年九月二十九日接續執行完畢，竟不知悔改，復於民國八十八年十二月八日，未經許可，自已亡故之吳聲榮（起訴書誤載吳萍榮）處，無故持有改造後具殺傷力之四五玩具手槍一把（含彈匣，槍枝管制編號為：0000000000號）及可供該把改造手槍使用之殺傷力改造子彈三顆，嗣為警於八十九年五月三十一日，在新竹縣湖口鄉○○○街二十四號被告甲○○之住處內查獲，並扣得上開仿半自動手槍改造四五玩具手槍一把，供上述手槍用具殺傷力改造子彈三顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈罪等情。

二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○堅詞否認有上開未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之犯行，辯稱：伊曾經在釣魚時撿到一把扣案、沒有花紋的手槍，至於上開有花紋的手槍及子彈固係在其位於新竹縣湖口鄉○○○街二十四號之居處為警所查獲，惟並非伊所有，是伊一位朋友李文唐住在伊家時所持有，伊看到後曾叫李文唐要把手槍拿出去；

伊根本不認識吳聲榮之人，是警察要伊這麼說，還說這個人已死了，推到他身上就沒事等語云云。

經查：

（一）本件系爭改造四五手槍及其子彈三發，緣新竹縣警察局保安隊持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所開立之搜索票，於八十九年五月三十一日下午五時十分許，至被告甲○○位於新竹縣湖口鄉○○○街二十四號之居處執行搜索職務時，在該處曾搜得貝瑞塔改造手槍一把、貝瑞塔子彈貳發（半成品）、四五改造手槍一把、四五子彈三發及第二級毒品安非他命等物（涉犯毒品危害防制條例案件部分，另案偵辦），有搜索扣押證明筆錄附卷及其照片可按（見偵查卷第十二頁、十三頁）；

而上開槍、彈一批經送往內政部警政署刑事警察局為實際鑑驗後，鑑驗情形為：⑴送鑑貝瑞塔改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，未發現改造情形，其管內具阻鐵且欠缺插梢，依現狀，認不具殺傷力；

⑵送鑑四五改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；

⑶送鑑改造子彈三顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼加裝直徑六ＭＭ之鋼珠而成，經試射一顆結果，能擊發，認具殺傷力；

⑷送鑑彈殼二顆，認均係玩具手槍用之金屬彈殼。

有該局八十九年六月十三日刑鑑字第七二七三一號鑑驗通知書可稽（見偵查卷第五十七頁），即係該上開鑑驗結果，扣案之槍、彈中，僅有四五改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈三顆為具有殺傷力之違禁物，於此合先敘明。

（二）次據被告於警訊時自承：「四五改造手槍及其子彈三顆是已歿之吳聲榮於八十八年十二月八日在竹北市拿給我的」、「該手槍我是在家裡自己玩玩，並未拿去犯案，沒有擊發過」（見偵查卷第四頁背），嗣於檢察官訊問時則改稱：「四五手槍及其子彈是吳聲榮在八十八年十二月八日寄放在我家的」：「且只說寄放一下，就會來拿，（為何未還他？）我有叫他來拿，他只說會來拿，但一直沒來取回」等語（見偵查卷第三十三頁），復於原審又改稱：「伊不認識吳聲榮，是警察叫我這麼講」（見原審卷第二十一頁），於本院審理時亦稱：「被警察刑求，警察要我這麼說，還說這個人已死了，推到他身上就沒事，我也不認識吳聲榮」等語（見本院卷九十年元月十六日審判筆錄），足見被告之供述，顯有前後齟齬而有不一，然被告如被員警刑求，理應於檢察官訊問即應提出，且按社會一般通念以觀，被告之犯案前科累累（諸如殺人未遂、妨害自由、詐欺、違反槍砲彈藥、懲治盜匪及毒品危害防制、偽造文書等罪），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑（見原審卷第四至十一頁），就其持有改造槍枝及其子彈對社會危害之危險性甚鉅且罪刑非輕，理應知之甚稔，既使是友人將其改造槍枝及其子彈寄放於己家中，尤應叫其友人趕緊拿走，或不拿走亦應自己處理掉或拋棄，何以從八十八年十二月八日放置於家中，至警察於八十九年五月三十一日搜索其宅，已達半年之餘，衡之常理，被告所持有之改造槍枝及其子彈，實難推諉該槍枝係已亡吳聲榮或由其友人李文唐寄放於家中，且退萬步言之，果如被告甲○○於原審及本院審理所稱：「改造槍枝及其子彈係由李文唐所寄放」，為何被告不於檢察官訊問時，直接說明其改造之槍枝及其子彈，係由友人李文唐所寄放，是被告所稱該改造之槍枝及其子彈係由已亡之吳聲榮或其友人李文唐所寄放，顯有推諉卸責之詞，難容採信。

（三）復次，刑法上所稱「持有」槍枝，雖不以有所有權為必要，惟須置於自己實力所能支配為要件，始為對社會危害具有明顯而立刻之危險存在，亦為刑法所欲規制之對象，因而友人「寄放」槍枝於己家中，是否構成刑「持有」之自己實力支配之下，應從持有之時間、地點及其他等客觀情狀，綜合予以觀察，從被告於警訊及檢察官訊問時所供稱，該槍枝及其子彈係從八十八年十二月八日至案發警方搜索其宅之八十九年五月三十一日止，時間已達半年之久，果如前開被告所稱係由友人李文唐所寄放，亦為被告所明知，且該槍枝地點係由被告家中所搜出，該改造槍枝及其子彈縱屬其友人寄放，然依社會一般通念以觀，被告就改造槍枝及其子彈之持有，以達客觀上為屬置於被告實力支配之下，應屬肯定，易言之，縱如被告所稱，該槍枝係由友人「李文唐」所寄放，然在客觀上李文唐已喪失該系爭槍枝之持有狀態，是被告持有改造槍枝及其子彈之犯行，洵堪認定，或縱經提訊證人李文唐到庭結稱：「我在今年四月至六月初住在甲○○家中，在四月底時，陳俊雄將一把有花紋的槍連同子彈三顆一起在甲○○的家裡交給我」等語（見原審卷第二十二頁），亦無解於被告持有該改造槍枝之犯行。

且據當時警方搜索被告甲○○住所，而在現場之關係人林宛怡於警訊及檢察官訊時均指稱：「該改造之手槍及其子彈是屋主甲○○的」等語（見偵查卷第十頁背、二十五頁背），更亦顯被告有持有該改造槍枝及其子彈之犯行，足堪認定，實無疑義，依法應予論罪科刑。

二、核被告甲○○所為持有改造四五手槍及其子彈三顆，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、同條例第十二條第四項罪名，其被告同時以一行為持有上開改造槍枝及其子彈之犯行，為屬想像競合犯，應從未經許可，持有改造槍枝予以重罪論處，原審就此為無罪判決之諭知，即有未洽，公訴人執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院予以撤銷改判，又被告於民國八十二年間違反槍砲彈藥刀械管制條例經判處有期徒刑七月，於八十四年十二月二十九日執行完畢，復犯麻醉藥品管制條例及其偽造文書等犯行，於八十五年九月二十九日接續執行完畢，已經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，茲於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑，爰審酌被告持有改造槍枝及其子彈對社會之危險性，與被告之品行、智識、持有之動機、目的，及犯罪後之一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，以示懲儆。

扣案之改造後具殺傷力之四五玩具手槍一把（含彈匣，槍枝管制編號為：0000000000號）及可供該把改造手槍使用之殺傷力改造子彈三顆，係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 興
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 才 生
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。