臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4396,20010522,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四三九六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第五一０號，中華民國八十九年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四三九號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○基於概括之犯意，自民國八十九年一月上旬起，在台北縣三重市○○○路全家便利商店附近、大同北路九十五巷口等處，連續販賣安非他命少許予丁○○、己○○等人施用，嗣經警於八十九年一月二十一日下午九時四十分許，在台北縣三重市○○街五十五號前查獲戊○○、己○○；

於二月九日晚上十時許，在大同北路九十五巷口查獲戊○○、丁○○，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。

二、公訴人認被告涉有非法販賣安非他命犯行，無非以證人己○○、丁○○於警訊中供證綦詳，及扣得安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）、安非他命０．八二公克等物為其論據。

三、訊據被告戊○○堅決否認有何非法販賣安非他命犯行，辯稱：一月二十一日那一次我是要拿五百元還給己○○，二月九日那一次是丁○○打電話給我說要請我吸食安非他命，我就騎機車過去載他，他說要先等朋友，我陪他一起在巷口等，結果警察就來了。

被查獲安非他命及殘渣袋都是丙○○的，當天我打電話請丙○○來載我，後來被警察查獲，警察到他家查到安非他命及殘渣袋，另查獲安非他命０．八二公克係丁○○所有之毒品，伊從未販賣安非他命與己○○、丁○○等人，伊並無販賣安非他命之犯行等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，亦有最高法院四十六年台上字第四一九號判例可資參照。

經查：

（一）本件證人己○○固於警訊時供稱：「我向戊○○（綽號小志）購買三次，每次新台幣四百元或五百元，重量約０˙二公克」等語（參見台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四三九號案卷第十三頁背面）。

惟其於原審訊問時則具結證稱：「當時是我由地檢署回去後，警察晚上在我家樓下當場把我帶回警局，訊問至凌晨，當天是『阿成』（戊○○）在樓下要還我五百元，我還沒拿到，警察就來了。

警察叫我講是跟阿成買的，就會放我回去。

警察說反正有另一個證人，我擔心小孩自己一個人在家，急著要回去。

事實上我不曾向戊○○買過安非他命，五百元是張向我借去打電玩機台」等語（參原審八十九年五月十九日訊問筆錄）。

另證人丙○○亦稱警察所查獲的安非他命，是在我哥哥房間查到的。

戊○○搬去我家住，我沒有向他收租金，他就拿安非他命出來大家一起吸，並不是我向他買。

他不是以安非他命抵付租金等語。

（二）證人丁○○固於警訊時供稱：「安非他命一包為戊○○所有」、「（問：你共向戊○○購買幾次？如何交易？）今日這次，我打戊○○之行動電話0000000000約定時間、地點進行交易，一手交錢，一手交貨」等語（參見台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三四二六號案卷第七頁背面至第八頁正面）。

惟其於原審訊問時則結證稱：「我沒向戊○○買過安非他命。

查獲當天我與張在警局互咬對方販賣，我沒賣安非他命給張，張也不曾賣安給我。

當天是打電話相約吸安，張騎機車到我家載我，本來計劃要去張家吸用，當天是我帶安非他命，見面之後就放在張身上，因那天我精神不好。

那包安非他命就是準備吸用的，那包是我買的。

被警察看見後，張就把安非他命丟在地上。」

等語（參原審八十九年七月二十一日訊問筆錄），於本院亦證稱八十九年二月九日當天，我叫戊○○去載我，我請他吸食安非他命，我們在巷口等朋友時被警察查獲，在警察局被打得受不了，互相說向對方購買安非他命等語。

（三）查警察人員並未刑求被告戊○○及證人丁○○二人，此業據證人乙○○、庚○○二人到庭證明屬實，是戊○○、丁○○二人抗辯被警察刑求即不足採信，惟證人己○○、丁○○於警訊時之供述，因依毒品危害防制條例第十七條規定供出毒品來源得減輕其刑，其信憑性即值得懷疑，仍應調查其他之事證以查明是否與其所供相符，按如上述，其二人指訴前後不一，顯有瑕疵，是否真實可信，即非無疑。

自難遽以其等反覆不一之指述作為不利被告之認定。

應認被告戊○○辯稱並未販賣安非他命與證人己○○、丁○○等語，尚非無據。

（四）再，被告戊○○於八十九年一月二十一日下午九時四十分許，在台北縣三重市○○街五十五號前為警查獲時，並未經警查扣任何毒品，至安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）係在與被告戊○○同時查獲之嫌犯丙○○之住處查獲，有台北縣警察局三重分局刑事組製作之查察紀錄表一紙在卷可參（附於台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四三九號案卷第十七頁），自難認該包安非他命殘渣袋與被告戊○○有何關聯。

又被告戊○○於同年二月九日晚間十時許，在台北縣三重市○○○路九十五巷口為警查獲時，當場在該處地上查扣安非他命一包（淨重０．八二公克），被告戊○○辯稱：該包安非他命係證人丁○○所有，準備供二人一同吸用，並非其所有、用以販賣丁○○之用，而證人丁○○亦作相同證述已如前述，則戊○○所辯情節應為事實堪以採信，尚難以扣案安非他命一包（淨重０．八二公克）作為不利被告戊○○之認定。

況且本件警方亦未自被告處查扣大量安非他命或相關磅秤、分裝袋、帳冊等分裝販賣工具，益徵被告戊○○辯稱並未販賣安非他命等語，應堪採信。

此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何非法販賣安非他命之犯行，應認不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

五、原審以不能證明被告犯罪而為被告無罪之判決，另就扣案之安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）既係於丙○○住處查獲、安非他命（淨重０．八二公克）為丁○○所有，自無從諭知沒收銷燬，其認事用法核無違誤，檢察官上訴意旨以戊○○係己○○以欲購買毒品為由所誘出，於逮捕前之販賣行為，應認成立販賣未遂罪，另持有毒品部分與丁○○所述相符，應成立持有毒品罪等為據，然該包毒品係丁○○所有，業據前述，自不得論以持有毒品罪，另卷內資料並無己○○以欲購買毒品為由而誘出被告之事證，檢察官為此推論似有誤會，是檢察官上訴所指摘即無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日