臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4407,20001103,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四四О七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因被告電信法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六八三號，中華民國八十九年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七Ｏ五七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續意圖為自己不法之利益，以購自冒用他人名義申請所得之無線電磁通話晶片裝入自己行動電話手機之方式，盜用他人電信設備通信，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）八十五年一月三十一日因賭博案件經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年六月二十七日執行完畢，仍不知悔改，其於八十八年九月初某日（起訴書誤載為八月底某日）透過跳蚤雜誌與年籍資料均不詳之「陳先生」相約於臺北縣大漢橋附近見面，乙○○明知「陳先生」所販售之臺灣大哥大電訊股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）所發行電話號碼Ｚ000000000號行動電話晶片（即下稱ＳＩＭ卡）一張，係屬來路不明之贓物（由不詳人士冒用甲○○名義，於八十八年九月三日偽造行動電話服務申請書，向位於臺北縣新莊市○○路六十號二樓東訊股份有限公司行使所詐得之贓物），竟同意以新臺幣（下同）一千五百元之價格買受，裝入其所有之行動電話內，並基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自同年九月十二日起至十月十二日止，連續多次使用上開ＳＩＭ卡撥號與吳金燕、廖昭和及其他友人、親戚通話使用，致使臺灣大哥大公司誤以為乙○○係有權使用、並有意支付電話費用之人而提供接通電話之服務，共計獲得六千八百三十九元電話費用之利益。

嗣甲○○於八十八年十月十三日向交通部電信警察隊報案，經循線追查後得知上情。

二、案經交通部電信總局函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時地購買行動電話ＳＩＭ卡復裝入其所有之行動電話內加以使用之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊看跳蚤雜誌向「陳先生」購買該ＳＩＭ卡，伊以為係「陳先生」的，當時並不知道該ＳＩＭ卡係贓物，也沒問卡來源云云。

經查：

（一）上開行動電話ＳＩＭ卡係不詳人士冒用被害人甲○○名義，於八十八年九月三日偽造行動電話服務申請書，向位於臺北縣新莊市○○路六十號二樓東訊股份有限公司行使所得，屬來路不明之贓物一節，業經被害人甲○○於警訊中指述明確，並有行動電話服務申請書、同意書及身份證正反面影本各一紙在卷可資佐證（參見偵查卷第二十九頁、第三十頁、第三十一頁），是被告乙○○自應係於八十八年九月初方自「陳先生」買受上開行動電話ＳＩＭ卡無訛。

（二）次查，被告乙○○於原審供稱：「我付一千五給他成交，對方說電話費他會付，算是優惠，他有說我大概可用二、三個月」等語（參見原審卷第十七頁反面），然一般人依常識判斷可知天下豈有如此穩賺不賠之交易？只要支付一千五百元即能取得一張行動電話ＳＩＭ卡，又可毫無電話費用上限的盡情使用？若非因為該ＳＩＭ卡之來源可疑，出賣人何以以一千五百元之廉價出售，又保證可使用二、三個月不須支付任何電話費用？況且，假若該ＳＩＭ卡確係合法取得，則被告乙○○為何不依正常管道辦理電話號碼之過戶？顯見被告乙○○對於上開行動電話ＳＩＭ卡係屬來路不明之贓物一節應有認識，其辯稱不知係贓物云云，實係卸責之詞，不足採信。

（三）再查，證人吳金燕、廖昭和於警訊、偵查中均證稱被告乙○○曾使用前開行動電話號碼與其等通話（見偵查卷第六頁、第四頁、第二十四頁），此外復有上開電話自八十八年九月十二日起至十月十二日止之通聯紀錄一件在卷可憑（附於偵查卷第十一頁至第十九頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪及電信法第五十六條第一項之意圖不法利益違法盜用電信設備罪。

公訴人認被告所為係犯刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪，容有未洽，起訴法條應予變更。

又被告先後多次意圖不法利益違法盜用他人電信設備通信犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

被告所犯上開二罪間，有方法結果之關係，為牽連犯，應從情節較重之電信法第五十六條第一項之意圖不法利益違法盜用他人電信設備通信罪處斷。

按電信法第五十六條第一項意圖不法利益違法盜用他人電信設備通信罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。

本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之特別法，基於特別法優於普通法之原則，應依電信法第五十六條第一項規定處斷，不再論以刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪（參酌最高法院八十八年度第一次刑事庭會議記錄決議要旨）。

末查，被告有如事實欄所示之前科犯行，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○意圖不法利益違法盜用他人電信設備通信，應依特別法優於普通法之原則，適用電信法第五十六條第一項處斷，已如前述，原審援引刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪予以論罪科刑，即有未合。

被告上訴意旨指稱量刑過重，雖無理由；

然檢察官上訴意旨以：本件被告為累犯且其連續詐欺得利，有雙重加重其刑之事由；

且此種冒名申請之行動電話已成為有心犯罪者所不可或缺之重要犯罪工具，惟不僅冒名申請者涉有刑責，購買者亦多涉有贓物或詐欺之罪責，本件被告因此詐得六千八百三十九元之免費電話費之利益，惟原審判決竟僅科罰金一萬元，顯屬過輕等語，指摘原判決量刑並非妥適，則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

另被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

，本件被告所犯係最重本刑五年以下有期徒刑之意圖不法利益違法盜用電信設備罪，符合上開修正後之規定，爰審酌被告貪圖利益之犯罪動機、詐得不法利益之多寡、所生危害、犯罪後雖未完全坦承觸法行為，惟當庭表示後悔，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，電信法第五十六條第一項，刑法第二條前段、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三百四十九條第二項、第四十七條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 胡 方 新
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十九條第二項
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
電信法第五十六條第一項
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。