臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4433,20001108,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四四三三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二二八三號，中華民國八十九年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第八五○七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

扣案門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡晶片（即用戶識別卡）壹個及行動電話手機壹支均沒收。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）八十二年間犯有違反麻醉藥品罪前科二次，分別經原法院於八十三年三月八日判處有期徒刑三月確定和本院於八十三年五月三十一日判處有期徒刑八月確定，所犯上開最後一次違反麻醉藥品罪於八十四年八月三十一日縮刑期滿執行完畢。

又於八十八年間再犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院於八十九年四月二十七日判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定（尚待執行中）。

詎其猶不知悔改，明知其友人即綽號「肉粽」之不詳姓名成年男子，於八十九年四月十九日在其台北市○○區○○街二十二巷四十四弄十五號住處（起訴書誤載為台北市○○區○○街四十四巷二十二弄十五號），所委託交付轉交予綽號小夢女子之門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡晶片一個（按ＳＩＭ「SUBSCRIBER IDENTITY MODULE」卡晶片之意義，即為用戶識別卡），係綽號「肉粽」者冒用不知情之甲○○身分資料向台灣大哥大股份有限公司（簡稱台灣大哥大公司）申請使用，倘使用該門號行動電話，台灣大哥大公司將無法追索電信費用。

乙○○竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯意，將該ＳＩＭ卡晶片插入其自有之行動電話手機內，自八十九年四月二十二日上午八時五十三分十七秒起至同日上午十一時四十分四十二秒止，在前述住處，利用上開行動電話手機，連續撥打0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等呼叫器或行動電話，與綽號「小雅」之女友、綽號「小魚」之友人、綽號「肉粽」之男子及綽號「阿龍」之友人通話，以無線方式，經基地台接收並轉送至行動電話交換機進行比對，連續盜用甲○○名義門號0000000000號行動電話設備九次，致台灣大哥大公司確認登記為甲○○名義之上開門號行動電話之內碼與序號相符無誤後，陷於錯誤而提供通話服務，將行動電話費計入登記名義人甲○○，以此方法詐得免於支付通話費之財產上不法利益。

嗣於八十九年四月二十二日下午六時許，為警查獲，並經警扣得上開行動電話ＳＩＭ卡晶片一個，及經原法院查扣乙○○所有之盜打用之行動電話手機一支。

二、案經台北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右開事實，業據被告乙○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並經證人甲○○證稱其並未申請0000000000門號行動電話ＳＩＭ卡使用等情無訛，且有偽造甲○○名義之行動電話服務申請書與該門號行動電話八十九年四月二十二日上午八時五十三分十七秒起至同日上午十一時四十分四十二秒止之台灣大哥大公司通聯紀錄在卷可稽（公訴人起訴書誤載為自八十九年四月十一日起八十九年四月二十二日止通聯紀錄一件），復有0000000000號行動電話ＳＩＭ卡晶片及被告所有之盜打用之行動電話手機扣案足憑。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按所謂ＳＩＭ卡晶片「SUBSCRIBER IDENTITY MODULE」，即為用戶識別卡。ＳＩＭ卡是一種塑膠製似信用卡，埋有晶片在裡面，而與晶片電話卡類似的卡片。

每一個GSM（即GLOBE SYSTEM MOBILE）用戶，發給一張ＳＩＭ卡，ＳＩＭ卡被視為用戶進接網路的鑰匙，把卡片插入話機，經過一密碼程序，進入網路。

ＳＩＭ卡可被任何經GSM認證過的話機使用，任何GSM話機的設計可接受任何的ＳＩＭ卡而有相同的功能。

ＳＩＭ卡晶片，為一種功能很強的微處理機，加上有讀寫記憶體的晶片，因此能夠增加特別服務、功能及網路安全防護。

又ＳＩＭ卡能被世界上任何經GSM 形式認證過的話機使用，可作國際漫遊。

客戶能彈性的選擇話機的種類，就如客戶以ＳＩＭ卡帶著它特別的服務及電話號碼，而非話機。

當客戶欲使用時，把ＳＩＭ卡插入話機，話機會要求客戶輸入PIN（PERSONALIDENTIFICATION NUMBER），一旦完成PIN檢查，網路即以加密程式作一內部密碼認證，以判定是否為合法註冊的用戶。

故ＳＩＭ卡晶片，係包含一作業系統以執行軟體（含有內碼及序號），且可儲存GSM 的應用軟體和用戶的資料，又可擁有記憶體允許用戶儲存資料如簡易撥碼，個人電話號碼等，屬於電信設備。

查被告以其自己之手機，利用綽號「肉粽」友人所冒用他人名義之ＳＩＭ卡晶片，持以盜打行使之行為，核係犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備罪（最高法院八十八年度台非字第四十三號判決參看）。

被告先後多次之盜打他人電信設備之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。

又電信法第五十六條第一項之盜用電信設備罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電線設備通信者為其構成要件，故本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自勿庸再論以詐欺得利罪（參見最高法院八十八年一月十九日，八十八年度第一次刑事庭會議紀錄），公訴人起訴書認為被告乙○○係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，尚有誤會，爰於不妨礙事實同一範圍內，變更起訴法條。

檢察官上訴意旨，指被告觸犯刑法詐欺得利罪，難謂有理。

被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依法遞加重其刑。

原審論處被告罪刑本非無見，惟查被告僅單純盜打電話，並未冒用甲○○名義申請ＳＩＭ卡晶片，不成立犯行使偽造文書罪，原判決誤有此犯行，又刑法第四十一條犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，業經 總統於九十年一月十日公告，同年月十二日生效，比較新舊法，自以新法有利被告，應適用新法，原判決未及審究，均有未洽。

檢察官上訴意旨指摘被告不構成偽造文書（及不構成電信法之罪），尚非全無理由，因原判決有可議之處，自應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害尚非鉅大與其犯罪後已坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、按電信法第六十條規定犯第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之。

係採義務沒收主義，應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而為適用。

故扣案之盜打用之行動電話手機一支，及0000000000號行動電話ＳＩＭ卡晶片（即用戶識別卡）一個，應依電信法第六十條規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，電信法第五十六條第一項、第六十條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 林 立 華
法 官 楊 貴 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何 瓊 芳
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
電信法第五十六條第一項：
意圖自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。