臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4455,20010515,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四四五五號
上 訴 人
即 被 告 楊木基
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第五七○號，中華民國八十九年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵續字第一八七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

楊木基連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參百元折算壹日。

事 實

一、楊木基於民國八十四年八月間，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號，以劉素妮之名義召組互助會（劉素妮業經檢察官另為不起訴處分），會期自八十四年八月五日起至八十七年十月五日止，會員連會首在內共四十會，每會會款為新臺幣（下同）二萬元，於每月五日在上址開標。

其中會單編號八、九號之葉桂英、十號之游光志、十一號之葉阿招、十二、十三號之葉華、十四號之徐梅香（係徐天鐘以徐梅香之名義所參加）等人均係委由陳束代理參加，每月開標後楊木基即告知陳束當次得標金額，再由陳束向所代理之上述會員收齊會款後轉交予楊木基。

楊木基於起會後，因多數會員未至其住所參與開標，僅以電話標會，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於不詳時間，在上址冒用不詳之活會會員名義標會，再向其他會員訛稱該期之會是由該被冒標之會員標走，致其他活會會員陷於錯誤，而交付會款，惟仍向該被冒標之會員收取活會會款，詐得不詳金額之會款。

嗣於八十七年四月五日，承前之概括犯意，在上址以同一手法，僅於標單上書寫三千五百元之標金，並向當時仍為活會會員之八名會員，訛稱該期是由陳束所代理之其中一個會員得標，未指明陳束所代理之會員姓名，致該八名活會會員因陷於錯誤而交付會款，詐得會款十四萬八千五百元。

其後於八十七年六月五日投標後，因葉桂英發覺可投標之活會會員人數與會單不符，且會員間就該次投標所知之標息，竟有三千元及一萬零五百元之不同標息，始察覺上情，楊木基於八十七年七月五日即宣佈停會。

二、案經被害人葉桂英、游光志、葉華訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告楊木基固不否認招組上開互助會之事，惟矢口否認詐欺，冒標及偽造文書，辯稱：八十七年四月五日是經陳束同意向其借標，並未指定借那一會員，至八十七年六月五日應只有六名會員可投標，是告訴人算錯了活會人數云云。

經查：㈠被告於民國八十四年八月間，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號，以劉素妮之名義為會首召組互助會，會期自八十四年八月五日起至八十七年十月五日止，每會會款為二萬元，於每月五日在上址開標，於八十四年八月五日即開始標會；

而其中會單編號八、九號之葉桂英、十號之游光志、十一號之葉阿招、十二、十三號之葉華、十四號之徐梅香（係徐天鐘以徐梅香之名義所參加）等人均係委由陳束代理參加，每月開標後楊木基即告知陳束當次得標金額，再由陳束向所代理之上述會員收齊會款後轉交予楊木基；

又該互助會於八十七年六月五日投標時，係由會員汪張暖以一萬零五百元之標金得標，被告並已交付汪張暖應得之會款等情，已據被告自承在卷，核與告訴人葉桂英、游光志之指述、證人即會員汪幼、汪張暖、徐天鐘等及陳束之證述相符，並有會單乙紙、會員張麗珠於八十四年八月五日得標後收取會款時所出具之收據乙紙可資佐證，上開事實堪信為真實。

㈡上開互助會於八十七年六月五日投標時，證人陳束所代理之七會中，尚有葉華、游光志、徐梅香各乙會及葉桂英二會共五會為活會，此經告訴人葉桂英、游光志及葉華指述甚明，核與證人陳束、徐天鐘之證述一致；

而八十七年六月五日當天會員汪幼、汪張暖到場投標，並由汪張暖標得，則當次可投標之活會會員有七會。

被告辯稱當次可投標之活會有六個，與上開實際活會會員人數已有不符，且事實上該互助會自八十四年八月五日即開始標會，由侯麗珠標到，已如前述，則於八十七年六月五日投標前，應已投標三十四次，當次應只有活會五會可投標，被告卻稱活會有六個，並辯稱係告訴人算錯活會人數云云，自不足採。

是截至八十七年六月五日時，實際上尚未標會之活會會員數，較之依會單計算應有之活會會員數竟多出二會，顯見擔任實際會首負責互助會運作之被告，確有冒標二會之情，至為灼然。

㈢被告雖稱於八十七年四月五日是向陳束借標，方於八十七年六月五日開標後數日還款予陳束云云，然此經證人陳束迭次堅詞否認在卷，並證稱徐天鐘以徐梅香所參加之會，係於八十七年六月五日以三千元得標，被告並已將得標之會款交付，其則轉交予徐天鐘等語，核與證人徐天鐘於偵查中及原審法院證稱：八十七年六月五日投標前，要求證人陳束就其以徐梅香名義所參加之會代為投標，嗣陳束告知以三千元得標，陳束並向所代理之葉桂英、葉華、游光志等人收取每會一萬七千元之會款，被告亦交付其他會員繳付之會款，而斯時陳束自己另起之另一個互助會適亦於八十七年六月五日結束，該會之會員亦將會款交付予陳束，陳束乃自上開兩互助會所收得之現金、支票中，湊足徐天鐘應得之會款數額約七十多萬後，於八十七年六月六日或七日交付予徐天鐘之情（參八十八年度偵續字第一八七號卷，下簡稱為偵續卷，第二十四頁背面，及原審卷第四十二頁訊問筆錄），及告訴人葉桂英、葉華、游光志之指述及證人陳束、證人即參加陳束所召互助會之會員賴美鳳、林素蘭、陳福添之證述相符，並有證人徐天鐘所提其當時將陳束所交付之會款支票四張存入板信商業銀行之交易明細表，與證人陳束所提之會單、記事簿內頁等可資佐證，再經原審法院向板信商業銀行、板橋市農會、花蓮區中小企業銀行新莊分行及臺灣省合作金庫海山支庫調閱上開四張支票在卷足稽，是陳束確於八十七年六月五日開標後向證人徐天鐘、葉桂英、游光志、葉華等人表示係由徐天鐘得標，並將七十多萬元之會款交付予徐天鐘之事實，堪信屬實。

(四)然該互助會於八十七年六月五日事實上係由汪張暖以一萬零五百元之標金得標，而非由徐天鐘（以徐梅香之名義參加）得標，業如前述，且被告亦自稱在開標後三日內已向陳束收得其所代理之會員應繳之會款，嗣並連同其他會員繳付之會款一併交付予汪張暖云云（參原審法院卷第八十九頁）。

惟觀乎上開陳束交付徐天鐘八十七年六月五日得標會款支票，其中乙紙金額為十七萬元、發票日為八十七年六月九日、付款人為臺灣省合作金庫海山支庫之支票，係由被告所簽發，此有臺灣省合作金庫海山支庫八十九年七月三十一日（八九）合金海存字第三三三九號函附支票影本及存戶資料在卷足憑。

且參以被告自陳：會開三日內之票據予標到會之會員，足證被告在八十七年六月五日開標後，確曾將此支票交付予證人陳束，再由陳束轉交予徐天鐘，且該支票即屬八十七年六月五日標到之會款。

綜上所述，八十七年六月五日會期，竟同時有二人標到會（即汪張暖、徐天鐘），益見被告確有冒標施詐之情。

(五)又被告所召組之該互助會於八十七年六月五日投標時應只有五個活會，然事實上當時尚未標會過之活會多達七會，已如前述。

所多出之二個活會，除其中徐天鐘以徐梅香名義參加之會係於八十七年四月五日遭被告冒標外，尚有一個活會被告無法說明其情形，被告既為該會之實際會首，其招募及會款事宜均由被告負責（參八十七年度偵字第二○○八○號卷第九頁背面），實足認此應亦係被告於不詳時間冒用不詳之活會會員名義，以金額不詳之標金所冒標。

又被告所冒標之金額即為以會金二萬元扣除被告冒標之標息後，乘以當次活會會員之人數而計算之，是其於八十七年四月五日以三千五百元冒標之部分，所詐得之金額即為十一萬五千五百元（16,500Ⅹ7=115,500）， 至於被告另一次冒標所得數額，因其冒標之時間、標金金額均不詳，無從加以確定。

綜上所述，被告所為前開辯解，顯屬圖卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告假冒他人名義標會，致其他活會會員陷於錯誤而交會款，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其先後兩次犯行，時間密接犯檇構成要件相同，顯係基於概括犯意連續為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。

又被告冒標時，同時使多數活會會員陷於錯誤而交會款，應依想像競合犯論以一個詐欺罪。

原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟原判決認定被告於八十七年四月五日以三千五百元冒標之部分，所詐得之金額為十四萬八千五百元之事實，核與理由欄說明詐得金額為十一萬五千五百元，已有不符。

次查，被告雖於原審自承代陳束標會時，會在標單上寫金額及「束」字，然與會員汪張暖於原審證稱：標會時用白紙寫上標金金額，不用寫名字（見原審卷第四十一頁），及會員代理人陳束到院證稱：伊大都是以電話標會，曾經到場標會一次，有寫標單，標單只寫利息，沒有寫名字等語並未一致，被告於本院亦為相同之陳述，且無任何標單扣案可供憑核，是被告於原審所供在標單上寫金額及「束」字之事實，尚難認定。

再按偽造之文書，必其內容不實，又足以辨別係以他人之名義所制作，始足構成犯罪，若僅有不實之內容，而不能辨別究係以他人之名義所制作，即難認其係偽造文書，刑法第二百二十條之準文書，亦同。

縱被告僅於標單上寫標金之數目，並無標會人員之姓名，亦無從辨別該標單究係冒用何人名義而制作，自與上述之偽造文書之犯罪構成要件不合。

原判決認被告所為，亦成立刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，尚有不合。

再被告於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同月十二日生效施行，修正後規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，較諸修正前舊法規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，始得易科罰金，對被告較為有利。

依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後新法之規定。

原審未及比較新舊法而為適用，亦有未合。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪動機、犯罪所生之危害、犯後態度、犯後尚未與被害人達成和解，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、末查公訴意旨尚認被告明知八十七年六月五日係由汪張暖以一萬零五百元得標，竟基於為自己不法所有之意圖，向陳束訛稱係由徐梅香以三千元得標，致會員葉桂英、游光志、葉華等人陷於錯誤，而為每會一萬七千元會錢之交付，因認此部分被告亦涉有詐欺罪嫌。

惟按刑法詐欺罪之成立，以行為人具不法為自己或第三人所有之意圖為其要件，本件被告於八十七年六月五日投標後，向陳束冒稱係由徐梅香得標，致陳束向葉桂英、游光志、葉華等據以收取每會一萬七千元之會款之事實，固屬實情，業如前所述，然被告既向陳束稱當次係由徐梅香得標，則陳束在向告訴等人收得會款後，即須將之交付予徐天鐘，被告亦另須依其所告知陳束之得標內容，將其他會員應繳之會款交付予陳束轉交徐天鐘，是以被告就此部分實無可取得之財物。

而徐天鐘係本其為標到會會員，收取會款，並無不法。

參諸被告於八十七年四月五日冒用陳束名義標會之事實，被告當係為掩飾其先前冒標之犯行，方在實際上已由汪張暖得標之情形下，仍告知陳束係由徐梅香得標並交付其會款。

是以被告就此部分之行為，實無為自己或第三人不法所有之意圖甚明，揆諸前開說明，自無成立刑法詐欺罪之餘地，然因此部分公訴人認與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條，第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 周 占 春
法 官 李 春 地
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 忠 良
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。