臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4499,20010508,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四四九九號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂福元
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱鎮北
劉哲睿
右上訴人等，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第三七五號，中華民國八十八年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八九九○號、八十八年度偵字第一五九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。

甲○○被訴連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾有竊盜、贓物非行及施用毒品前科，猶不知悔改，明知海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用、販賣，竟為圖得厚利，各基於販賣營利之概括犯意，先向姓名年籍不詳綽號「阿國」之男子購入海洛因，及以每包約兩公克重新台幣（下同）五千元之價格販入安非他命後，除部分供己施用外，餘以電子磅秤量秤，再用塑膠袋分裝成小包，先自民國（下同）八十七年十月底起至同年十二月十八日止，分別在桃園縣中壢市○○路「阿囉哈」便利商店旁及同市○○路橋旁，以高於進價每小包二千元之價錢，連續販賣第二級毒品安非他命予綽號「阿明」、「小龍」、「阿文」之不詳姓名之人，前後共七、八次，每次一小包，又從八十七年十一月間起至同年十二月中旬止，先由甲○○打0000000000號行動電話聯絡乙○○後，乙○○即親自前往甲○○位於桃園縣八德市白鷺里四鄰三界廟後二號住處，亦以高於進價每小包二千元之代價，連續販賣第二級毒品安非他命給甲○○施用（所涉施用毒品部分業經觀察勒戒後認無繼續施用之傾向，已不起訴處分確定在案），前後約三、四次，每次一小包；

另乙○○自八十七年十二月間起，亦以同一手法，即由甲○○打上開行動電話連繫後，乙○○便親往甲○○上址住處，以高於進價每小包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因與甲○○施用（所涉施用毒品部分同前所述），前後共二次，每次一小包。

二、嗣於八十七年十二月二十一日晚上十一時四十分許，乙○○先在桃園縣中壢市○○路四五號前，因形跡可疑，為警臨檢攔查，恐身上攜帶之毒品被搜出，遂丟棄於地上，惟仍經警查獲，並扣得其所有打算供販賣之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重０．一五公克，包裝重０．三五公克）、第二級毒品安非他命十二小包（含包裝原共重十七．五五一公克，送驗後餘十七．五一二公克），另帶同警方返回同市○○路四五號四０二室租屋處，又查扣供施用毒品所用之吸食器一組、噴燈一支及注射針筒二支等與本案犯罪情節無關之多項物品；

迨八十八年一月二十六日晚上七時許，丙○○因非法持有毒品海洛因，在桃園縣桃園市○○街四五五巷三弄四之一號前為警查獲，當場扣得海洛因一小包（淨重０．一公克），經警盤訊來源而供出上情，旋帶同警方至甲○○位於桃園縣八德市白鷺里四鄰三界廟後二號住處，始查獲甲○○，並由其身上搜得向乙○○購得供己施用之第一級毒品海洛因一小包（淨０．一三公克，包裝重０．一七公克），經其向警方供出毒品海洛因及安非他命來源，警察為誘捕乙○○，乃授意甲○○打0000000000號行動電話與乙○○聯絡，甲○○乃佯稱再購買海洛因三千元及安非他命五千元，並誘出約定於當晚十時許在桃園縣中壢市○○○路「萬里江山ＫＴＶ」前交易，乙○○應允後，便先向上述綽號「阿國」之人調貨，因尚未拿到毒品，遂空手逕赴約定地點交易，另甲○○帶領警察乘車先行抵達，不久乙○○亦到達現場，經甲○○指認乙○○其人後，繼二人行近趨前欲交易時，即為到場埋伏之員警逮捕，嗣乙○○遭員警搜身，但並未起出任何毒品，而乙○○又不願配合，幸經甲○○帶領警方至桃園縣平鎮市○○路三號三樓乙○○之租屋處，果順利搜得乙○○所有打算供販賣之第一級毒品海洛因一小包（淨重０．一二公克，包裝重０．一八公克）、第二級毒品安非他命四小包（合計淨重一．九七公克，包裝重０．六六公克）與供販賣毒品時使用之電子磅秤一台、分裝袋十二只、分裝勺二支（另查扣吸食器一個，但與本案之犯罪情節無關）等物，乙○○經帶回警局訊問，始完全供出上情，因而破獲其販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命。

二、案經桃園縣警察局中壢分局、台北縣警察局土城分局分別報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由本件判決理由分述如左：

壹、乙○○部分（即上訴駁回部分）：

一、被告乙○○經合法傳喚未到庭，但於調查中訊據被告乙○○矢口否認有何販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有賣毒品給任何人，只是大家曾合資購買供己施用，向綽號「阿國」之人買的，其中安非他命一小包五千元，海洛因一小包一千元至二千元不等，伊沒有販賣安非他命給「阿明」、「小龍」及「阿文」等人，但確實有那些人存在，伊與他們當時是合資購買，至八十七年十二月二十一日被查獲之海洛因有二小包及安非他命多達十二小包，係因與人合資購買，且買多一點較便宜，況「阿國」賣給伊等時就已分裝包好，而「阿明」等人都會過來找伊，所以那些毒品才會放在伊那裡，另伊也沒有賣海洛因及安非他命給甲○○，因甲○○曾託伊向藥頭調貨，且伊與他有時候也會合資購買毒品，至八十八年一月二十六日晚上係甲○○要還伊錢，所以打電話給伊，並非要買賣毒品，因此伊才沒有帶毒品前往，後來在平鎮市查獲之毒品及電子秤、分裝袋等物，都是友人「阿文」留下的，且是在他的房間搜得，與伊無關云云；

經查：

（一）按毒品危害防制條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一，或兼而有之行為，其犯罪即為完成，此於最高法院六十七年台上二五○○號判例可資參照，合先敘明。

（二）被告乙○○連續多次販賣第二級毒品安非他命予綽號「阿明」、「小龍」、「阿文」之不詳姓名之人、甲○○及先後多次販售第一級毒品海洛因給甲○○等事實，業據被告本人於警訊及檢察官訊問時供述綦詳（見台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八九九０號偵查卷第七頁、十七頁、同署八十八年度偵字第一五九七號偵查卷第四頁、四十三頁），且稱：「（有賣安非他命、海洛因給甲○○？）是幫他調的，我幫他從八十七年十一月開始到十二月中旬調過三、四次，每次幫他調一、二千元，都是他打電給我的，他打電話0000000000號給我，我就送安非他命到甲○○住處，海洛因是八十七年十二月中旬及八十八年一月間各調乙次，都是一千元，我知道甲○○有在用安非他命及海洛因」等語（見偵查卷第八十八年偵字第一五九七號卷第四十三頁），並經檢察官當庭質問甲○○，其甲○○且稱：「（對乙○○所言有何意見？）沒有錯，電話也沒有錯」，足徵被告乙○○之自承與事實相符，於焉顯現。

（三）復質諸證人即同案被告甲○○先後於警訊、檢察官偵訊，及原審審理時迭次供稱亦指證不移（見前揭偵字第一五九七號偵查卷第七頁、第四十二頁、第九十二頁、原審卷第七十三頁、一○○頁、一一八頁），且稱：「安非他命及海洛因向乙○○購買，安非他命每公克一千元，海洛因每○．一公克一千元，打電話叫乙○○送到我家中交易，每次我把錢交給他，他把貨給我」等語（見同上偵卷七頁、及四十二頁、原審卷十六頁），於本院調查中仍為相同之供證，並與証人丙○○所供相符。

核與證人即承辦警員賴政村於原審審理時到庭所稱： 「 晚上七點，在桃市○○街先查獲丙○○，經他供出來源，並帶我們至八德市白鷺里甲○○住處查獲，後來甲○○也供出其毒品來源，我們即授意他假裝約乙○○交易毒品，當時甲○○即以自己之手機打電話給乙○○，並非是甲○○之友人打的，當時甲○○在電話中向乙○○表示要買海洛因及安非他命，雙方並約在中壢市○○○路萬里江山ＫＴＶ前見面，後來我們與許、楊二人分乘兩部車前往，到達時乙○○還沒到，一段時間後她才出現，我們就授意甲○○假裝前去交易，待談好後我們即上前逮捕，但在她身上並未查獲任何毒品」（見原審卷第七十五頁）等語相符，且經在庭之證人甲○○亦稱員警之供詞無誤（見原審卷第七十六頁），並經甲○○帶領警方至桃園縣平鎮市○○路三號三樓乙○○之租屋處，果順利搜得乙○○所有打算供販賣之第一級毒品海洛因一小包（淨重０．一二公克，包裝重０．一八公克）、第二級毒品安非他命四小包（合計淨重一．九七公克，包裝重０．六六公克）與供販賣毒品時使用之電子磅秤一台、分裝袋十二只、分裝勺二支等物證（見八十八年偵字第一五九七號卷第二十七至三十頁）可稽，是故被告之自承，與上述之人證與物證俱齊，被告之犯行足徵明顯，是被告上訴意旨陳稱並無犯罪之直接證據云云，顯有誤解。

（四）至被告乙○○於八十八年一月二十六日晚上被誘出與甲○○交易時，雖當場未查獲任何毒品，然因被告乙○○一時缺貨，正向藥頭綽號「阿國」之人調貨中，乃空手逕赴交易地點，致未被查獲攜帶毒品欲販賣，亦極合乎情理之事，被告乙○○以未查獲攜帶任何毒品，反證其未販賣云云，尚非可採。

且按販賣安非他命者，為免被循線查獲東窗事發，而以綽號相稱，故不知其真實姓名，乃屬常情，是以被告乙○○於桃園縣中壢市所販賣之對象，因不知真實姓名，僅知綽號「阿明」、「小龍」及「阿文」者而已，然尚不能因此即否認該三人之存在。

雖證人即同案被告甲○○前後證詞稍有不一，惟衡諸常情，一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其完全一致之說詞，且甲○○就販售時、地、價格、數量等基本事實，已為確切之供述，其證詞應堪採信；

且依被告乙○○於警訊時所供向「阿國」買安非他命五千元新台幣一小包大約貳公克，這次被查獲之安非他命也是向他買的，共壹萬柒仟元，共十二小包等語（見八十八年偵字第一八九九０號偵查卷第六頁背面、第七頁）觀之，其以兩公克五千元向綽號「阿國」之男子購買一包之安非他命，除供己施用外，再行分裝以安非他命一小包二千元出售，顯屬有利可圖，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之海洛因或安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，被告乙○○七、八次將安非他命轉售予綽號「阿明」、「小龍」、「阿文」之不詳姓名之人，約三、四次賣給甲○○及販賣海洛因二次與甲○○，被告自稱其與「阿明」、「小龍」、「阿文」及甲○○僅係朋友，其中甲○○係其男友之朋友，因此才認識他，其並不熟識（見原審卷第一一七頁背），則渠等與被告並非親故摯友，苟無得利，被告豈有甘冒重刑，一再轉售之理，故被告乙○○有販售毒品海洛因及安非他命圖利等情，已昭然若揭，顯無疑義。

（五）又上開查扣毒品之白粉二小包、一小包、一小包及無色透明結晶十二小包、四小包經分別送請鑑定結果，亦均檢出確係海洛因及甲基安非他命，此有法務部調查局鑑定通知書三紙、檢驗通知書一紙及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書一紙附卷為憑（見原審卷第三十二至三十四頁），足見被告乙○○當時所販賣者確為毒品海洛因及安非他命無訛，參以被告乙○○被查獲之安非他命多達十六小包，海洛因數量亦非甚少，衡情應非僅供己吸食而已，何況現場又起出分裝毒品安非他命用之電子磅秤一台、分裝袋十二只及分裝勺二支，該物品均屬販賣毒品必備之物，且依社會一般經驗法則判斷，如係自行吸用何用電子秤，被告僅止於吸食而無販賣其事，又何必備置上開物品？又何為甘冒被查獲之風險攜帶大量毒品外出？是被告乙○○辯稱查獲之毒品均係供己施用或稱電子秤係由友人「阿文」所有云云，無非諉卸之詞，不足採信，或縱如被告所稱電子秤由係「阿文」所有，然被告既有使用該電子秤之販賣事實，亦無解於犯罪之成立，是被告上訴意旨辯稱既長期使用海洛因、安非他命，為防止販毒人偷斤減兩，而購買電子秤予以檢驗是否足量云云，顯與社會一般常情有違，為不足採；

復揆諸前揭判例所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一，或兼而有之行為，即足構成，是被告事證明確，其販賣毒品海洛因及安非他命之犯行應堪予認定，依法應予論罪科刑。

二、核其所為係犯毒品危害制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，且被告乙○○持有毒品海洛因、安非他命之低度行為應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告乙○○先後多次販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，以同一方式反覆為之，所為係犯罪構成要件相同之行為，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。

又被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。

末查被告乙○○所販賣第一級毒品海洛因次數亦非頻繁，先後僅有二次，數量微少、販賣金額不多，獲利應極為有限，衡其罪之質與量均屬輕微，惟被告乙○○所觸犯，立法甚嚴，然法重情輕，苟徒科以本罪法定刑之最低度，猶誠屬過苛，故認科處其法定最低度刑猶嫌過重，其犯罪情顯為憫恕，而依刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，酌量減輕其刑」，原審審酌被告乙○○為有前科，有本院被告全國前案紀錄表一份存卷可按，素行不良，猶不知收斂，竟販賣毒品牟利及犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之次數及數量，所生之危害甚鉅，犯罪後不知悔悟，猶飾詞狡辯等一切情狀，分別量處有期徒刑拾貳年及柒年陸月，定應執行有期徒刑拾柒年，且依被告乙○○所犯罪質，認有褫奪公權之必要，依法宣告褫奪公權捌年，於法並無不合，是檢察官據此上訴認為原判決量刑過輕，逕予減輕其刑等詞，為無理由，另被告（即上訴人）仍執前詞，指稱原審認事用法均有違誤，亦無理由，均予駁回。

。

三、又扣案之海洛因二小包（合計淨重０．一五公克，包裝重０．三五公克）、一小包（淨重０．一三公克，包裝重０．一七公克）、一小包（淨重０．一二公克，包裝重０．一八公克）及安非他命十二小包（合包裝原共重十七．五五一公克，送驗後餘十七．五一二公克）、四小包（合計淨重一．九七公克，包裝重０．六六公克）分屬查獲之第一、二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

至扣案之電子磅秤一台、分裝袋十二只及分裝勺，查均係被告乙○○所有，且供販賣毒品安非他命犯罪所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定均宣告沒收，因上開電子磅秤等物既已扣押在案，即無全部或一部不能沒收之情形，自毋庸併諭知追徵其價額之規定；

另被告乙○○販賣毒品所得，其中海洛因部分販賣予甲○○二次，每次一小包一千元，所得合計二千元，另安非他命部分販賣予綽號「阿明」、「小龍」及「阿文」等不詳姓名之人七、八次，至販售給甲○○約三、四次，以有利被告解釋原則，即認前後共販賣十次，每次一小包二千元，所得合計二萬元，是總計被告乙○○販賣毒品所得為二萬二千元，爰亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘扣押如事實欄所示之物品，因與本案之犯罪情節無關，故均不另為沒收之諭知，併予敘明。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、 甲○○部分：甲、撤銷改判部分：

一、訊據被告甲○○亦矢口否認有何非法販賣安非他命情事，辯稱：伊從未賣毒品給別人，伊曾向乙○○買過海洛因及安非他命，但都是供自己施用，不曾轉賣出去，也沒有帶丙○○到乙○○那裡去買毒品，更沒有幫丙○○調過安非他命，至丙○○會指證伊販賣安非他命，係因伊與他有過節，因他之前有欠伊錢未還，且曾到伊家裡偷竊，事後雙方有和解，總共還欠伊二萬元云云。

經查：

（一）按意圖販賣而持有罪，與持有毒品罪二者犯罪態樣，其所侵害社會法益之輕重 有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，被告有無販賣毒品自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，始符合被告基本人權保障之法則與我國刑事訴訟法第一百五十四條之證據裁判主義之精神，得為彰顯與落實，合先敘明。

（二）本件緣八十八年一月二十六日晚上七時許，丙○○因非法持有毒品海洛因，在桃園縣桃園市○○街四五五巷三弄四之一號前為警查獲，當場扣得海洛因一小包（淨重０．一公克），經警盤訊來源而供出上情，旋帶同警方至甲○○位於桃園縣八德市白鷺里四鄰三界廟後二號住處，始查獲甲○○，並由其身上搜得向乙○○購得供己施用之第一級毒品海洛因一小包（淨０．一三公克，包裝重０．一七公克），此為丙○○迭次於警訊與偵查中及原審所供陳（見八十八年偵字第一五九七號卷第九頁、三十二頁、三十三頁，與被告及當時在場執勤之員警賴政村到庭證稱無誤（見原審卷第七十三頁、七十五頁背），然被告甲○○有無販賣之犯行，即應進一步推求論證。

（三）質諸證人丙○○前後供稱互有矛盾，諸如警訊筆錄所稱：「（你第一次向甲○○及蒙一忠購買的時間？每次交易的地點？及最後一次向甲○○及蒙一忠購買安非他命的時間？）第一次向甲○○購買安非他命時是民國八十七年三月間，第一次交易是去年的住處，最後一次是民國八十七年四月上旬，交易地點亦為甲○○住處」（見八十八年偵字第一五九七號卷第十頁），嗣於檢察官訊問時則稱：「甲○○幫我買過二次，八十七年三月，地點在甲○○住處，花了二千；

第二次在八十七年三月隔約兩週，也是二千元，約重一公克，兩次都是甲○○帶我去乙○○住處，我人在外面等，把錢交給甲○○，不知他以多少錢跟乙○○買」（同上卷第三十三頁），復於原審供稱：「（這些毒品之來源？）「安」部分是我叫甲○○帶我去買」、「（有無見到賣「安」之人？）無，都是我將錢交給甲○○，由他進去買，至於向誰買我不知道」、「（時間地點？）八十七年三月，前後我記得有兩次，他帶我去中壢買」（見原審卷第四十六頁）等語，綜合證人之陳述，初於警訊中稱兩次交易均在被告住處購買安非他命，嗣於檢察官則改稱兩次交易均由被告帶伊去中壢乙○○住處購買，亦與原審之證述內容相同，準此證人就購買方式與地點等重要事項，前後說不一，足見其供述令人質疑。

（四）復被告陳稱證人丙○○於八十七年八、九月間潛入被告住宅偷竊物品，經八十八年一月二十二日始遭被告查獲，並於同日由被告女友王嘉吟出面與丙○○書立和解書，惟丙○○當日僅付五千元現金，其餘簽發二萬元本票支付在卷可按（見八十八年偵字第一五九七號卷第七十八頁），被告此項供稱復經證人許能通到庭具結證稱無訛（見同上卷第九十一頁背），是被告所辯與證人丙○○為有過節一詞，或有欠他錢之事，容可採信，是證人丙○○有無借此為構陷，非無可能。

（五）又丙○○於原審到庭證稱：「伊認識甲○○，但不認識乙○○（見原審卷第四十六頁），並稱：「安非他命是我叫甲○○帶我去買，（有無見到賣安非他命之人？）沒有，都是我將錢交給甲○○，由他進去買」、「我不知道甲○○向誰買，也未曾聽甲○○提起乙○○」、「八十八年一月二十六日晚被警察查獲，帶警察去甲○○住處抓到甲○○」（見原審卷第四十六頁背），此為與當時在場執勤之員警賴政村到庭證稱無誤（見原審卷第七十五頁背），亦與被告甲○○所自承無訛（見原審卷第七十三頁），然丙○○向何人購買安非他命前後不一？何時？何地及數量？價格為何？均有疑問？且既由甲○○帶伊去，何以由被告進去買，衡之常理，通常有此轉手交易，必賺一手錢，且毒品價格甚高，如何取得較低廉之價格為人性之所趨，何以丙○○不親自買？顯有悖於常理，是證人之供詞可信度，難讓社會一般人獲得合理之心證。

（六）嗣證人丙○○本院供稱：「（當時是警察要你供出來源，而查獲甲○○？）是的，（甲○○也查出來源是向乙○○所買？）是的，（你向甲○○購買？）當時警察要我隨便咬一個人出來，作為交換條件，（你是否知道甲○○向乙○○買？）不知道，警察也是要許明傑隨便咬出一個人出來，就放甲○○老婆走，抓到乙○○之後，警察就放甲○○老婆走」（見本院第九十年四月九日訊問筆錄）。

且當時丙○○帶員警賴政村去被告家時，對被告僅搜出海洛因第一級毒品一包淨重○、一三公克，及注射針筒乙支外，並未查得其他數量頗鉅安非他命毒品，甚或供販賣所用之電子秤、夾鏈袋、分裝勺等，足供被告有販賣安非他命之佐證（見八十八年偵字第一五九七號卷第三十頁），依一般社會經驗法則如被告甲○○所稱：「如我有販賣之安非他命，他進去跟我買時，我一定說好，但當時我跟他們表示並沒有在賣」（見本院卷第九十年四月二十日審判筆錄），是被告有無販賣安非他命之情，尚難有積極證據足以證明。

（七）又按毒品之販賣，必須行為人主觀有此營利之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之，始合致其構成要件，從前揭所論，未有其他積極證據足以證明，有何販賣安非他命之犯行，而僅搜得被告身上一小包海洛因毒品，本刑法罪刑法定主義之原則，及刑事訴訟無罪推定原則之法理，不得僅因證人之片面供詞，尚無其他直接或積極證據（人證或物證），足以證明被告為何販賣非他命之犯行，原審遽為有罪販賣安非他命之判決，殊嫌率斷，容有未洽，上訴人（即被告）據此作為上訴，洵有理由，原審判決既有未當，應由本院予以撤銷改判，並為無罪判決之諭知，以免冤抑。

乙、上訴駁回部分；

一、公訴意旨另以：被告甲○○知悉其友丙○○亦有施用海洛因之習慣，遂基於販賣海洛因之概括犯意，連續自八十七年十一月起至同年十二月中旬止，均由甲○○先以0000000000（起訴書誤繕為0000000000）號電話與乙○○聯絡後，向乙○○購買海洛因，乙○○隨即將海洛因送至被告甲○○，被告甲○○再將海洛因交予丙○○或第三人施用，並收取現款達四至五次，每包二千元，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告甲○○有上開犯行，無非係以證人丙○○之供詞，再參以扣案之海洛因一小包為其論據。

惟訊之被告甲○○則堅決否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有賣海洛因給任何人，也不曾幫人調過貨，買來之海洛因都是供自己施用，至八十八年一月二十六日雖被查獲持有海洛因二小包，但其中有一小包不是毒品，係葡萄糖等語等語。

經查：

（一）證人丙○○於警訊時即供稱：「（你向甲○○購買過何種毒品？前後共買過幾次？）安非他命，共購買過大約兩次。

（警方所查獲你身上持有海洛因是何人販賣給你吸食的？）是甲○○送給我吸食的」（見八十八年偵字第一五九七號卷第十頁）等語，嗣於檢察官偵查中亦供稱：「在八十八年一月二十五日晚上十二時多，我和朋友「阿棋」一起去找甲○○還他手機錢時，他免費送我安非他命些許及海洛因一公克，安非他命我帶回徐承煌住處和徐承煌一起吸，大約一月二十六日一點離開徐承煌住處，他還借我機車回家，但是我因不會吸海洛因，所以二十六日下午回徐承煌住處，看有無人會吸，才被警察查獲」（見同上偵查卷第三十三頁）等情，並於原審調查時更明白指稱：「（海洛因部分是如何取得？）八十八年一月二十五日甲○○免費拿給我的，因當時我去還他錢，他順便拿給我，要我試看看」（見原審卷第四十頁背）等情，依證人丙○○上開證詞以觀，並無向被告甲○○販入毒品海洛因之隻字片語，顯難僅憑其片面所述而遽認被告甲○○有販賣海洛因犯行。

（二）按意圖販賣而持有罪，與持有毒品罪二者犯罪態樣，其所侵害社會法益之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，被告有無販賣毒品自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，公訴人既為國家公正客觀之代表，理應就被告有利及不利之事項為一併注意，不致使國家刑罰權妄為發動，不僅徒增人民對司法與檢察官信賴之式微，亦復漸增對司法判決資源之浪費，形成遲延正義非正義之圖騰，準此，本件既無被告甲○○購入海洛因之價格，其次數若干、數量如何，亦無積極證據足以證明，又如何證明被告有營利之意圖，均付之闕如，況依警方於八十八年一月二十六日晚上八時許經由丙○○帶同至桃園縣八德市白鷺里四鄰三界廟後二號查獲被告甲○○時僅搜得毒品海洛因一小包（淨重０．一三公克，包裝重０．一七公克），且另一小包並非毒品，均係藏放於被告身上，此參酌被告甲○○之警訊筆錄及法務部調查局八十八年二月十二日（８８）000000000號鑑定通知書影本乙紙自明，被告甲○○若有從事販賣海洛因，何以未起出準備繁多之小塑膠袋與量秤毒品用之量器，以備供販賣之用，至被告甲○○持有毒品安非他命海洛因一小包（淨重０．一三公克，包裝重０．一七公克），數量尚非甚多，且其既有施用海洛因習慣（有本院被告全國前案紀錄表可參），亦難遽以其持有之數量推論或擬制有販賣海洛因情事。

（三）綜上所述，被告甲○○既堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，尚別無其他積極事證足資證明其有販賣海洛因情事，揆諸首揭判例意旨及說明，原審為無罪判決之諭知，於法並無不合，公訴人上訴意旨所稱「證人丙○○能向伊買海洛因，顯見被告甲○○於自被告乙○○處販入時，即有販賣之意圖」云云，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零 一條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 興
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 才 生
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。