臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4503,20001128,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四五О三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一三四三號，中華民國八十九年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二六二八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾於民國（下同）八十四年三月間因麻醉藥品管理條例案件（施用安非他命）經原法院判處有期徒刑四月確定，於八十四年十一月十三日執行完畢；

又於八十五年九月四日因妨害家庭案件，經原法院以八十五年度易字第四四四二號判決有期徒刑五月確定，於同年十二月十日易科罰金執行完畢，

二、詎甲○○仍不知悔改，復因施用第二級毒品安非他命案件，經原法院以八十八年度毒聲字第一八六八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十二日以八十八年度毒偵字第七三、一０二號不起訴處分確定。

三、嗣甲○○明知安非他命係第二級毒品禁止施用，又基於概括犯意，自八十八年九月中旬起至同年十一月二十五日止，連續在台北市○○區○○街九四巷十弄三號二樓住處，施用第二級毒品安非他命，為警於八十八年十一月二十五日二十一時許在上址查獲，並扣得第二級毒品安非他命淨重一．四公克、施用毒品器具一組、分裝斜口勺管一支、及殘渣袋一只等物，經原法院於八十八年十一月二十六日以八十九年度毒聲字第二九六０號裁定送觀察、勒戒後，而有繼續施用毒品傾向。

四、案經台北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、上訴人即被告甲○○對於在右揭時、地，施用第二級毒品安非他命之事實，業據其於原審自白不諱，並有扣案之第二級毒品淨重一點四公克、施用毒品器具一組、分裝斜口勺管一支、及殘渣袋一只可按。

扣案之第二級毒品安非他命亦經台北市政府警察局保安大隊第二中隊於查獲時檢驗，有該局出具之初步鑑驗報告單在卷可查，而被告於查獲時所採之尿液經原審送法務部調查局檢驗後，亦呈施用第二級毒品安非他命陽性反應，有卷附之檢驗通知書可稽（原審卷十九頁）。

二、查本件被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經原法院以八十八年度毒聲字第一八六八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二二日以八十八年度毒偵字第七三、一０二號不起訴處分確定，有不起訴處分書一份在卷足憑（原審卷二四頁），其於處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經原法院於八十八年十一月二十六日以八十八年度毒聲字第二九六０號裁定送台灣台北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，亦有原法院八十八年度毒聲字第二九六０號裁定及台灣台北看守所附設勒戒處所八十八年十二月十三日「有無繼續施用毒品傾向證明書」一份附於偵查卷內可參（偵卷四七、五八頁）。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；

而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重。

嗣經立法院於八十六年十月三十日三讀通過毒品危害防制條例，將之列為第二級毒品，該條例並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效。

又按犯施用毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，而經不起訴之處分後，五年內再犯施用毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用毒品危害防制條例第二十條第二項不起訴處分之規定，同條例第二十條第三項前段定有明文。

被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原法院以八十八年度毒聲字第一八六八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十二日以八十八年度偵字第七三、一０二號不起訴處分確定。

其於處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經原法院八十八年毒聲字第二九六０號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，依上揭所述，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其非法持有安非他命之低度行為，應為非法吸用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其先後多次施用毒品行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，並依法加重其刑。

被告曾於八十四年三月間因麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑四月確定，於八十四年十一月十三日執行完畢；

又於八十五年九月四日因妨害家庭案件，經原法院以八十五年度易字第四四四二號判決有期徒刑五月確定，於同年十二月十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑，並依法遞加重之。

原審引用毒品危害防制條例第十條第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告曾有如事實欄所載之前科，其施用之次數及犯罪後已經坦承犯行等一切情狀，論處被告甲○○連續施用第二級毒品罪，以累犯量處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命淨重一．四公克、殘渣袋一只（因安非他命與袋無法分離），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；

另扣案之施用毒品器具一組、分裝斜口勺管一支均係供被告施用毒品所用之物，為被告所有，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。

經核原判決認事用及量刑，並無違誤，被告猶執陳詞上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括犯意，自八十八年九月中旬起至同年十一月二十五日止，連續在台北市○○區○○街九四巷十弄三號二樓住處施用第一級毒品海洛因，而認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，並以被告施用第一級毒品海洛因之犯行業據被告於偵查中坦承不諱，並有扣案之注射針筒一支等可稽，為其論據云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法（最高法院三十年度上字第四八二號、三十年度上字第八一六號、三十二年度第九七一號判例參照）。

又刑事訴訟法第一百五十六條規定被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

三、原審訊據被告甲○○堅詞否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其在警訊及偵查中之自白不實，其有施用安非他命，但未施用過海洛因云云。

經查，原審於調查中將被告查獲時所採之尿液，送請法務部調查局檢驗（按偵查卷內並無被告尿液檢驗報告資料），經該局檢驗結果，被告尿液呈施用第二級毒品安非他命之陽性反應，而海洛因部分則呈未施用之陰性（嗎啡）反應，有卷附之檢驗報告可按（原審卷十九頁），被告於警訊及偵查中均自白於查獲日前二日曾施用第一級毒品海洛因（即二十三日施用，見偵卷第八頁、四十一頁背面），核與事實不相符合。

復查被告前曾於八十四年三月間因麻醉藥品管理條例案件（施用安非他命），經原法院判處有期徒刑四月確定，於八十四年十一月十三日執行完畢；

又因施用第二級毒品安非他命案件，經原原審以八十八年度毒聲字第一八六八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十二日以八十八年度偵字第七三、一０二號不起訴處分確定等事實，業經證述如上，被告並無任何施用第一級毒品海洛因之前科，法院審理時，被告復否認扣案之注射針筒為其所有，縱該針筒確係被告所有亦無法僅以扣案針筒，及被告與事實不符之自白，而認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，復查無其他積極之證據，足認被告有施用第一級毒口海洛因之犯行，無法證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

原審就此部分諭知被告無罪，經核原判決認事用，並無違誤，檢察官猶執前開被告自白陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百 七十一條，判決如主文。

本案經檢察官林占青到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 沈 宜 生
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。