臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4521,20010517,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四五二一號
上訴人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 戊 ○ ○
被 告 己 ○ ○
共 同
指 定 甲○公設辯護人
辯護人
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴字第七二七號，中華民國八十九年十月十二日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二四０八號），提起上訴，甲○判決如左：

主 文

原判決關於戊○○部分撤銷。

戊○○連續傷害人之身體，處有期徒刑壹年。

其他上訴駁回。

事 實

一、戊○○（原名葉金亭）曾於民國（下同）七十六年間，因搶奪、恐嚇等案件，經甲○判處有期徒刑一年六月，嗣經減為有期徒刑一年確定，於七十七年八月十五日因折抵刑期屆滿執行完畢（不構成累犯），猶不知悔改，復於八十八年八月七日上午七時餘許，在臺北縣五股鄉某噴漆工廠內，聽聞其兄己○○（綽號「四角」）告知曾於當日清晨四時許，為代戊○○處理積欠丙○○車租糾紛乙事，在臺北縣三重市○○○路三一五巷十四號三樓其友人劉順成所開設之禮品刀工廠樓下，與丙○○發生爭吵，並進而與丙○○等人發生鬥毆，致手、胸、背部多處受傷，乃心生憤恨，即攜帶長約四十一公分之西瓜刀乙把防身備用，由己○○駕駛其長兄葉金德所有之ＫＵ─六四九五號銀灰色廂型車，載同前往臺北縣三重市○○街一三八號丙○○所開設之吉將車行，找丙○○理論；

迨二人扺達吉將車行後，己○○即先行下車，單獨穿過趕來慰問在凌晨鬥毆中受傷之丙○○，而散坐在吉將車行辦公室前客廳上之十餘位計程車司機後入內，詢問丙○○之妻庚○○有關丙○○下落，經謝女告知其夫不在，己○○正欲轉身步出車行外，旋遭該車行司機陳建嘉攔住質問是否為打傷丙○○之綽號「四角」者，在旁綽號「長腳」之不詳姓名年籍司機即夥同該車行司機數人，以不明之器物擊傷己○○前額，在廂型車上等候之戊○○見狀，情急之下，竟基於傷害之概括犯意，持該把西瓜刀衝下車，逕朝徒手背向馬路佇立於車行走廊上檳榔攤旁觀看之乙○○背部猛砍乙刀，得手後，再朝在旁之丁○○側面砍下一刀，致使乙○○背部受有深約四公分、長約二十公分之裂傷，丁○○右前胸大切裂傷合併肋軟骨折、右前臂深大切裂傷合併橈側伸腕肌腱一、二、三、四、五指伸指肌腱斷裂，旋趁眾人驚覺與丁○○、乙○○退向車行兩旁之走廊之際，持刀迅速將己○○拉上廂型車後離去。

二、案經被害人乙○○、丁○○訴由臺北縣警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告戊○○部分；

一、訊據被告戊○○固坦承其有於前揭時、地持西瓜刀砍傷丁○○、乙○○二人等情不諱，惟否認其有殺人之故意，辯稱：當時因其兄己○○告知為處理伊與丙○○間之積欠車租糾紛，而遭丙○○等人毆傷，旋即搭乘己○○所駕駛之廂型車前往欲找丙○○理論，惟並未攜帶西瓜刀前往，後見其兄己○○於進入吉將車行後遭丁○○、乙○○、「長腳」等二、三十人持鐵棍及刀械毆擊，情急之下，即下車搶取其中一人所持之西瓜刀亂揮，將其兄己○○自人群中救出，即駕車離去，丁○○、乙○○二人係其持刀亂揮中不慎所傷，並無傷人之故意，且係防衛己○○等語。

二、經查：

(一)前揭事實，業據告訴人乙○○、丁○○指訴綦詳，並有渠等提出之診斷証明書二紙在卷可稽，在場目擊證人李茂盛於原審亦証稱當日其係前往慰問丙○○，並未攜帶武器，並不知被告戊○○、己○○二人會前往該處，當時約有司機十餘人，適用早餐時間，故指派乙○○前往購買早餐，己○○即進入吉將車行內要找丙○○，陳建嘉即上前質問己○○欲找何人，另一司機則問己○○是否即「四角」者，突有人指稱己○○即係「四角」者，己○○乃遭二、三名司機圍毆，己○○被毆後即退至走廊外，當時戊○○即自廂型車內持刀下車，先朝乙○○砍下一刀，再砍傷丁○○等情（見原審卷第一三二頁至第一三四頁），目擊証人郭源興於原審調查時亦証稱當時約有十餘位司機在場，突見被告己○○進入吉將車行要找丙○○，旋即與陳建嘉發生口角，並互毆至走廊，不久即聽聞有人受傷，見到丁○○、乙○○流血，乙○○、丁○○係遭己○○之弟戊○○自背後砍傷等語（見原審卷第一五三頁反面、第一五四頁、第一五五頁），証人陳建嘉於原審調查時亦庭証稱當日係陳建嘉之妻庚○○打電話告知其丙○○被人砍傷故前往探望，庚○○並未通知其鳩集司機並攜帶武器，後在吉將車行係見一男子自廂型車衝下，進入車行找丙○○之妻講話，後於步出車行時，有司機指稱該人即「四角」者，該男子即遭六、七名司機圍住，即見被告戊○○持刀係廂型車內衝出，並持刀追砍，後見乙○○、丁○○先後遭其砍傷等語（見原審卷第二一八頁至第二一九頁反面），與告訴人乙○○、丁○○所供被害情節大致相符，顯見被告戊○○應非見其兄被毆，情急之下，始搶取他人之西瓜刀亂揮而誤傷告訴人乙○○、丁○○二人，告訴人乙○○、丁○○應係遭被告戊○○持其帶來之西瓜刀所砍傷無訛。

(二)被告己○○雖提出臺北醫院出具之診斷證明書乙紙，用以証明其當時在吉將車行內確曾遭陳建嘉、「長腳」等人毆傷云云，然徵諸該診斷証明書雖載明被告己○○受有左前額撕裂傷二公分Ｘ五公分、前頸部左右側擦傷各二十公分、左手臂擦傷十公分、五公分、五公分、右上臂瘀傷二公分Ｘ五公分、右後腰三公分Ｘ三公分，然依被告己○○所陳觀之，其除表示在吉將車行曾遭陳建嘉等人毆傷外，於當日清晨四時亦在劉順成開設之禮品刀工廠樓下遭丙○○及不詳姓名者持刀、棍毆傷，則其前開傷痕究係在吉將車行受毆傷？抑係遭丙○○等人所擊傷？即非無探究之必要，經參諸證人李茂盛、陳建嘉前開所供，被告己○○確曾在吉將車行遭該車行司機圍毆無訛，然依臺北醫院八十九年六月九日北醫歷字第三五六二號函所附之己○○急診病歷所示，己○○額頭之撕裂傷縫合之長度小於五公分，非深度割裂或如所辯縫合五十餘針，被告己○○亦自承伊於案發日凌晨遭丙○○夥同五、六人分持刀棍圍打，使其手、胸、背部受傷（見原審八十九年五月十八日及同年九月二十八日訊問筆錄），依此參酌以觀，被告己○○除額頭該處之傷，係在吉將車行被圍毆所致者外，其餘部分應係遭丙○○等人持刀、棍所傷，應無疑議。

(三)被告戊○○、己○○雖一再指稱己○○當時係遭吉將車行內二、三十名司機，分持鐵棍及刀械圍毆，被告戊○○見狀，為防衛己○○之身體、生命安全，始搶下西瓜刀亂揮以救出己○○云云，然查陳建嘉、丁○○、乙○○、李茂盛、郭源興等人當日均係自車行無線電或庚○○之告知，始知悉丙○○受傷而前往吉將車行探視，渠等並不知被告己○○、戊○○兄弟亦同時前往找丙○○理論，業據被告戊○○、己○○供稱渠等在案發前未受車行之邀約，係自行前往，未事先通知等情無訛（見原審八十九年六月二十六日訊問筆錄），衡情丙○○及在場之聚集之車行司機應不可能預知被告即將前往，而預為糾眾備集刀、棍等候，否則陳建嘉等人於己○○進入吉將車行詢問庚○○後，猶無人知悉己○○即係「四角」其人，直至己○○步出車行陳建嘉上前質問時，始有人認出被告己○○即係「四角」者，況案發時吉將車行之辦公室、客廳內外及冰櫃、檳榔攤下並未存放刀械或鐵棍，亦據證人即車行負責人丙○○、庚○○、檳榔攤小姐林嘉玲及到場處理本案之警員張榮宗於原審供証在卷（見原審八十九年六月十九日、同年七月六日及同年九月十八日訊問筆錄），証人李茂盛、郭源興、陳建嘉亦均證稱在場之司機皆係獲悉丙○○被砍傷，而徒手前來慰問，並非得知被告己○○等人欲前來滋事始聚眾攜械防備，事發時在場之司機均未持用刀鎗棍棒，告訴人乙○○、丁○○均係在毫無防備狀態下，突遭自廂型車上持西瓜刀衝下之被告戊○○先後砍傷等情（見原審八十九年六月二十六日、同年七月六日、同年八月四日及同年八月十日訊問筆錄），苟若被告己○○係遭二、三十名司機分持鐵棍、刀械圍毆，混亂中刀、棍無情，被己○○豈有僅受前開診斷証明書所載之受傷而已，顯見當時應僅在場之司機數人徒手圍毆己○○而已，被告戊○○、己○○前開所辯，應與事實不符，不足憑採。

又被告己○○當時雖在吉將車行內遭數名司機徒手圍毆，然告訴人丁○○、乙○○二人，係在吉將車行走廊上，並未參與圍毆行為，業據証人李茂盛、郭源興、陳建嘉及告訴人丁○○、乙○○供明在卷，被告己○○於原審亦供稱：「（問：當時有看見丁○○及乙○○二人嗎？）、有的，他們二個有無打我，我不確定，我沒有注意他們有無拿東西，所以我身上的傷是不是他們二人所傷我不知道，但我聽人家說打我的人叫林溪石」、「我最初走進入並無注意丁○○及乙○○二人在場，我也沒注意他們手上有拿刀及棍子。」

、「（問：有看到這些人圍住戊○○打嗎？）、我流血滿面沒看到，：」、「（問：你能不能清楚地說出現場何人拿刀、棍子？）、我無法講出來，」、「（問：你要去問你朋友有二個原因，一是因為你是在混亂中被打，沒看見誰打你，二是你不認識司機的名字？）、是的，我只認識陳建嘉而已，他是空手。」

、「（問：被打之前有被丁○○及乙○○圍住問話嗎？）、他們二人沒有，是陳建嘉圍住我。」

「我沒有聽到，我也沒聽見丁○○、乙○○出口說什麼話，他們二人也未問我是不是四角，他們也未問我下車做什麼事或要找誰，：」、「（問：額頭的傷是不是乙○○、丁○○二人打的？）、我不曉得，：打我的人身高跟我差不多高度」（見原審八十九年五月十八日、同年六月二十六日、同年七月二十日、同年八月十日及同年九月二十八日訊問筆錄），被告戊○○亦供稱：「那二、三十個人並不是每人手上都有拿東西，」、「那些人有拿刀、鐵棍我已不記得，：：我搶了一把刀，但這把刀不是兩位被害人拿的，：：我是不曉得根本有沒有砍到人，所以有那一個人被我砍到我不知道」、「（問：既然你不知道你砍到何人，被你砍的人有無拿東西打你？）、我不知道：，我根本就不知道何人打我」、「（問：丁○○、乙○○有無打你？）、我不曉得」、「（問：你有閃到丁○○及乙○○背後打他們？）、沒有，我最初看見他們二人是在檳榔攤騎樓下，：：我最初進去並沒有看見丁○○及乙○○的臉，我不清楚他們是否有背對我，我剛開車到時看見他們在檳榔攤那邊，我最初看見己○○從裡面走出來，被陳建嘉抓著脖子，後來就很多人圍著我哥打，那些人我不認識，我最初看到乙○○、丁○○時他們二人靠著檳榔攤，：」、「（問：你看見乙○○、丁○○二人是空手嗎？）、對的，我開車到他們是空手，我是到法庭才認出他們二人在案發現場。」

、「（問：從下車到上車之間有聽到丁○○或乙○○說話？）、沒有，我也沒聽見他們跟別人說什麼。」

、「（問：有聽見丁○○、乙○○二人叫陳建嘉抓住你哥哥胸口？）、我沒聽見，我也沒聽見乙○○、丁○○叫「長腳」或「馬祖」的人打我哥哥，：」等語（見原審八十九年五月十八日、同年六月二十六日及同年九月二十八日訊問筆錄），益徵告訴人丁○○、乙○○既未參與圍毆己○○，復係站於吉將車行外之走廊，並未對被告己○○之身體或生命有何危害行為，被告戊○○持西瓜刀先後砍傷無圍毆己○○之丁○○、乙○○二人，洵無何正當防衛己○○之權利之可言，即難據以認定被告戊○○所為係正當防衛行為，而得阻卻違法。

至被告戊○○、己○○於甲○辯稱丁○○、乙○○二人亦參以圍毆己○○要屬無據。

至臺北縣警察局三重分局八十九年八月十八日（八九）北警重刑字第二二００三號函所附之九幀照片，係案發後由承辦警員事後所拍攝，已不足證明案發時確實發生之狀況實情，雖其中一幀照片顯示該吉將車行前飲水機旁放置有木棍二支，因已非案發時之拍攝之照片，該木棍是否事後遭人覓來供防禦之用，均未可知，殊難因事後補拍之照片上有木棍二支，即指當時在場之司機確曾預藏刀械，鐵棍，並持以對被告己○○行兇，併此敘明。

(四)被告戊○○於原審復陳稱其並未習武，因見其兄己○○遭圍毆，始衝入人群中搶取刀械亂揮，於救出己○○過程中，除被丟擲塑膠椅外，未被任何人毆打到，在場者包含告訴人乙○○、丁○○等人，嗣見其持刀揮砍始四散逃逸等語（見原審卷八十九年五月十八日、同年九月二十八日訊問筆錄），苟如被告佳明前開所辯為真實，則當時告訴人乙○○、丁○○既共同參與圍毆己○○，而被告戊○○、己○○復均稱參與圍毆之司機均手持鐵棍、刀械等兇器行兇，則渠等於見被告戊○○持刀亂揮衝入人群中，為何未以鐵棍、刀械抵抗，而四處逃逸？告訴人乙○○焉會在毫無抵抗防備之下，遭被告戊○○自背後砍傷一刀，告訴人丁○○亦同遭自側面砍傷乙刀後而無任何反擊行為即各自逃散？殊違常情；

再者，被告戊○○果確如其所辯係空手前往，見其兄遭圍毆，情急下始下車徒手搶取乙把刀械亂揮，且如被告兄弟所供，當時圍毆己○○之司機，係持鐵棍、刀械行兇，在刀、棍揮砍之混亂情形下，被告戊○○豈能輕易衝入人群中即可奪取西瓜刀亂揮？且能在所謂二、三十人之刀、棍重圍中奪刃救兄，且毫髮無傷全身而退，實匪夷所思。

(五)又被告戊○○復辯謂該把西瓜刀，其於救出己○○之後，即隨手丟棄於現場云云，然該把被告戊○○供行兇用之西瓜刀，係本案重要証據，告訴人乙○○、丁○○、在場之司機及前往處理本案之警員豈有不加保存，並提出供為本案証據之理？該刀應已遭戊○○救出其兄後帶上廂型車時一併帶走，應堪認定。

至被告戊○○所持以行兇之刀械，究係西瓜刀？抑係武士刀？開山刀？或不明刀械？告訴人丁○○於警訊及偵查中均供係類似小武士刀，於原審則供係「白白很亮的刀」（見原審卷第九十一頁）、告訴人乙○○警訊及原審中供係類似小武士刀，於偵查中則指稱係「亮晶晶的刀」（見偵查卷第六十頁反面），証人庚○○於警訊中則稱係開山刀，於原審則供稱其警訊中係指稱戊○○持長刀（見原審卷第一０九頁反面、第一一０頁），另証人陳建嘉、李茂盛、郭源興則供稱未看清係何種刀械，對被告戊○○所持以行兇之工具，究係何種刀械，所供均非一致，嗣甲○再傳訊乙○○、丁○○則均一致供稱被告戊○○係持西瓜刀行兇砍傷渠二人等情（見本卷第三十三頁），自應以告訴人乙○○、丁○○於甲○一致之供述為可採，而認被告戊○○持以行兇之工具為西瓜刀。

(六)被告戊○○一再辯謂其並無殺人之故意，其持刀亂揮目的僅在救出其兄己○○云云，依前開所論，被告戊○○係見其兄己○○在車行內遭司機圍毆，情急之下，始持西瓜刀下車，始對當時站在走廊檳榔攤旁觀看之乙○○背部及丁○○側面各揮砍乙刀，被告戊○○前此與告訴人乙○○、丁○○並無何仇怨，且亦僅對余阿、丁○○各砍乙刀而已，苟其有殺人之故意，當時既係對毫無防備之乙○○背部下手砍下，自可連續砍殺，並對其頭部要害猛砍而下，置其於人死地而後已，斷無於對乙○○砍下一刀後，即轉對丁○○行兇，且係砍下一刀後，即忙於救出其兄上車離去，足徵被告戊○○所辯其無殺人之故意應屬可信。

又告訴人乙○○、丁○○受傷後，經先後送往臺北縣立三重醫院及慶生醫院治療，且經函向臺北縣立三重醫院及慶生醫院查詢告訴人乙○○、丁○○受傷情形，臺北縣立三重醫院於八十九年五月二十六日以（八九）北縣重醫歷字第○一八六七號函復並檢具乙○○之病歷摘要表上載稱：「患者（乙○○）步行入急診處，主訴背部被人用刀殺傷，血流不止，入急診治療，背部傷長約二十公分，深約三點○公分，馬上推病人入手術室手術治療，術後住院觀察，傷口只是皮肉傷，沒有傷及內臟，預後情況良好。」

等語，該院復於八十九年六月十二日，再以（八九）北縣重醫歷字第○一九九三號函附之病歷摘要表上亦載稱：「患者背部刀傷長約二十公分，深約四公分，大量出血，經送手術室緊急手術，控制情況，住院治療，情況良好，其受傷部位並沒有造成個人殘廢，沒有什麼殘廢等級的問題。」

等語，有該函各乙份及函附之病歷摘要可憑。

另慶生醫院亦於八十九年五月二十三日以慶醫字第○○九號函復稱：「查病人丁○○八十八年八月七日至八十八年八月二十一日住院施行右前臂擴創伸指伸腕肌腱修補術並輸代血漿伍佰公撮（按一般失血過多致血紅素降低者係輸用「全血」），因肌腱斷裂修補須做物理治療，以確定其恢復功能，因未回院追蹤檢查及治療，不知回復情形。」

，嗣於八十九年六月十七日復以慶醫字第○一二號函載：「茲查病人陳健翁於八十八年八月七日右前臂深切裂傷橈側伸腕肌健，一、二、三、四、五指伸肌指肌腱斷裂，經縫接手術，於八十八年八月二十一日出院，因未回院及物理治療，無法評定是否殘廢」等語，嗣告訴人乙○○亦陳稱其現轉身會痛，不能久坐，傷口已癒合，醫生未表示伊已殘廢或被傷及內臟、經胳，丁○○亦指稱伊五指伸肌腱被砍斷，右胸肋骨切到沒斷，稍劃傷肝臟表面，醫師未表示伊某一部位殘廢，祇稱伊肝功能受損，但可恢復，現右手五指經脈已接回，可拏物、吃飯、穿衣、洗澡、寫字、擰毛巾，惟握力較差，轉動關節會痛（均見原審八十九年五月三十一日訊問筆錄），足徵告訴人乙○○、丁○○當時受傷情形尚不致發生生命危險，洵屬顯然，亦難依其二人受傷之情形據以認定被告戊○○當時確有殺人之故意。

(七)綜上所論，足認被告戊○○所辯，無非卸責之詞，被告己○○供稱圍打伊之司機及乙○○、丁○○均持用鐵棍或刀械云云等，應係迴護之詞，亦不可採，是本件事證已臻明確，被告戊○○之犯行堪以認定，自應依法論科。

至告訴人乙○○、丁○○於警訊中指稱係遭「四角」者持刀砍傷云云，惟依渠等嗣後所陳各節觀之，應係誤認被告戊○○之綽號為「四角」者所致，附此敘明。

三、核被告戊○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認被告戊○○係犯殺人未遂罪，容有未洽，起訴法條應予變更；

被告戊○○於同一地點，先行砍傷乙○○後，再砍傷丁○○，其砍人之時間雖屬緊接，仍有先後之別，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。

被告戊○○有事實欄所載前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份可憑，惟尚無累犯之適用，併此敘明。

四、原審以被告戊○○所犯罪証明確予以論科，固非無見，惟查告訴人丁○○所受之傷係右前胸大切裂傷合併肋軟骨折、右前臂深大切裂傷合併橈側伸腕肌腱一、二、三、四、五指伸指肌腱斷裂，有診斷証明書在卷可按，原審認係右前胸大切裂傷合併橈側伸腕肌腱一、二、三、四、五指肌腱斷裂，與事實不符，復未認定被告戊○○砍傷丁○○、乙○○是否有先後之分，抑係同時砍傷，僅認定被告戊○○自廂型車衝下，朝乙○○背部及丁○○側面各砍乙刀，亦有未洽，本件被告戊○○上訴意旨空言否認犯罪，及檢察官據告訴人之請求，其上訴意旨認被告戊○○係犯殺人未遂罪，分別陳詞指摘原判決失當，固均無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由甲○將原判決關於被告戊○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告戊○○犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及尚未與告訴人成立民事上和解，賠償渠等損害等一切情狀，量處其有期徒刑一年示懲。

五、又被告戊○○供傷害所用之西瓜刀一把，非管制刀械，亦乏証據足認係其所有之物，且未扣案自無予以從宣告沒收，併此敘明。

貳、被告己○○部分：

一、公訴意旨另以：被告己○○於首揭時地亦共同持刀砍殺乙○○、丁○○，使其分別受有如事欄所示之傷勢云云，因認其涉嫌共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不待何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、五十六年度台上字第八○七號分別著有判例。

三、本件公訴意旨認被告己○○涉嫌共同殺人未遂罪嫌，無非以告訴人乙○○、丁○○之指訴及証人庚○○於警訊之證言，並有乙○○、丁○○之診斷証明書各乙紙在卷可証為其論據；

訊據被告己○○則堅決否認其有共同殺人未遂犯行，辯稱：當日其與胞弟戊○○駕駛廂型車至吉將車行欲找丙○○理論，到場後其即單獨下車進入車行內找庚○○詢問，得知丙○○不在車行，於步出車行時，即遭陳建嘉攔下，訊問其是否為「四角」者，旋有司機在旁表示其即「四角」者，即遭綽號「長腳」者及其他司機數人持鐵棍、刀械圍毆受傷流血滿面，後始由其弟戊○○救出，並未殺人或傷人，實係被害人等語。

四、經查：

(一)本件告訴人乙○○、証人庚○○於偵查中固均供稱被告己○○與戊○○均有持刀下車等語（見偵查卷第六十一頁反面、第六十五頁反面），然告訴人乙○○嗣後於原審調查時已改陳：「（問：你確定當時看到拿刀砍你的是何人？）、沒有看到，因為我是背後被砍，：」、「（問：在警局為何說你是被『四角』拿武士刀砍你？）、我不是這樣講。」

、「（問：第二次警訊筆錄說不敢確認是己○○殺你嗎？）、是的，因為相片很模糊。」

、「（問：為何跟檢察官講被告二人都拿了武士刀砍你背部，又說砍你的叫『四角』，砍丁○○的是另外一個？）、因我轉身有看到『四角』，丁○○被砍我是聽人家講的。」

、「（問：實際上你被『四角』砍也是聽說的？）、對的，」、「（問：到底有沒有看見『四角』砍你？）、沒有，因為他在背後砍我沒看到。」

、「（問：你無法確認『四角』有砍到你對嗎？）、對。」

、「（問：己○○剛下車問庚○○『海霸王』 (即丙○○)在不在時有拿刀子？）、他剛下來空手，未拿刀。」

、「（問：有在現場看見戊○○拿刀遞給己○○？）、我並未看見，因他下車時我不曉得。

：：我走出來就看見陳建嘉跟己○○他們一群人已纏鬥到隔壁，是理髮廳走廊上，後來我因為打完電話出來到檳榔攤拿檳榔我就被砍了。」

等語（見原審八十九年六月二十二日及同年九月二十八日訊問筆錄），証人庚○○亦更稱：「（問：有無看見乙○○、丁○○怎麼被砍嗎？）、沒有，因當時很混亂，司機叫我進去躲起來，：我是被往後推倒著走，：己○○剛來要找丙○○時並沒有拿刀出來。」

、「（問：為 何在警訊中說刀子是開山刀？）、我只說刀子很長，並沒有說是開山刀，我也沒有講另外一人是拿棍子。」

、「（問：在警察局及檢察官面前為何能清楚說乙○○、丁○○被何人砍傷？）、我說我沒看清楚。」

（見原審八十九年六月十九日訊問筆錄），則被告己○○當時是否持刀進入吉將車行，即非無疑。

再徵諸現場目証人李茂盛於原審證稱：「己○○進來手上沒拿東西，：我看到下車的人下來就砍人，：我是沒有看到己○○有拿刀子」等語（見原審八十九年六月二十二日訊問筆錄），目擊証人郭源興亦證稱：「當時『四角』進來是空手，他是先跟陳建嘉起衝突，：」、「（問：有看見丁○○、乙○○如何受傷嗎？）、是『四角』弟弟從背後砍他們二人，：我印象中丁○○是被同一人所砍的。」

、「（問：『四角』下車時有拿鐵棍嗎？）、我沒有注意到。」

、「（問：己○○剛下車問庚○○『海霸王』在不在時有無拿刀子？）、我也沒看見他拿刀子。」

（見原審八十九年七月六日、同年九月二十八日訊問筆錄），目擊証人陳建嘉亦証稱：「（問：『四角』剛從車上下來有拿刀嗎？）、沒有，他是空手，：他們二人都沒拿鐵棍。」

（見原審八十九年八月四日訊問筆錄），告訴人丁○○於原審亦陳稱：「（問：共被砍了幾刀？）、砍了一刀就中我二個部位，我被砍了之後我就跑向機車行，就看見砍我的人要再砍人，他就是葉金亭，：我沒有看到己○○如何走進來，如何與人發生爭執，我沒有看到己○○拿著刀跑出去。

：我可以確定砍我的人是一個人而已」、「我的確是看到戊○○砍我，己○○被圍著打我沒看見。」

、「（問：在警局說『四角』持鐵棍到車行對嗎？）、我沒有看到『四角』拿鐵棍進來，我在警局並沒有這樣說。」

（見原審八十九年五月三十一日及同年六月二十二日訊問筆錄），顯見被告己○○下車時未攜帶任何刀械進入吉將車行，嗣亦未自戊○○手中或返回廂型車內取得任何刀械，則何來持刀對告訴人乙○○、丁○○行兇？況被告己○○當時若持有刀械，焉有遭人打傷額頭後，不持刀抵抗或反擊，而如証人陳建嘉所稱未出手之理。

(二)又被告己○○、戊○○兄弟所以駕駛廂型車前往吉將車行找丙○○理論，洵係被告己○○於當日清晨四時許，為代戊○○處理積欠丙○○車租糾紛乙事，在臺北縣三重市○○○路三一五巷十四號樓下，與丙○○發生爭吵，進而與丙○○等人發生鬥毆，致手、胸、背部多處受傷所致，並非前往尋找乙○○、丁○○尋仇，嗣被告戊○○所以持西瓜刀自廂型車衝下行兇，係肇因於被告己○○向庚○○詢問丙○○行跡無著後，步出吉將車行時遭陳建嘉阻攔，復遭綽號「長腳」者及數不詳司機圍毆受傷，被告戊○○在車上見狀，情急之下，始持西瓜刀下車行兇，應屬臨時單獨為救其兄己○○所起意傷人，洵難認被告戊○○事先即有與己○○共同基於傷害之犯意聯絡而行兇。

再徵諸告訴人乙○○、丁○○與在場目擊之証人李茂盛、郭源興等人亦均未指陳被告己○○有何召喚其弟戊○○持刀前來幫助等情，亦難因被告戊○○之持刀行兇，即遽指被告己○○亦應同負該傷害刑責。

五、綜上所論，足徵被告己○○所辯尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○有何公訴意旨所指殺人未遂犯行，其此部分犯罪自屬不能証明，原審依調查証據所得，綜理全案辯論意旨，據而為被告己○○無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告己○○涉犯殺人未遂罪，據以指摘原判決不當，要無理由，應駁回其此部分之上訴。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 蔡 彩 貞
法 官 黃 鴻 昌
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 千 鶴
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。