臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4556,20010521,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四五五六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 巨克安
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一一六四號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四六○六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○連續幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、丁○○於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十二年十二月三十一日判處有期徒刑五年三月，嗣於八十三年一月五日判決確定，於八十三年四月六日入監執行，迄八十七年十二月十七日經獲准假釋出監，而於八十八年五月十日假釋期滿，以執行完畢論。

竟仍未知警惕，復基於幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於八十九年三月十五日及同年月十九日，兩度帶同乙○○至桃園縣中壢市○○○路附近等地點，向綽號「阿煙」之不詳姓名男子，以一錢新台幣（下同）二萬元之價格，購買第一級毒品海洛因，其中第一次購買半錢，由乙○○出資九千元，丁○○出資一千元之方式購得；

第二次則購買一錢，由乙○○出資一萬八千元，丁○○出資二千元之方式買進。

迄八十九年三月二十一日上午十一時五十分許，因乙○○在其桃園縣楊梅鎮○○路七號住處為警查獲，經其供述毒品來源係由綽號「阿連」之丁○○幫伊購買，始悉上情。

乙○○並於當日配合警方辦案，撥打丁○○所有之0000000000號行動電話，佯裝猶欲購買海洛因，惟經丁○○聯絡「阿煙」無著，乃回電乙○○告以伊尚有一點海洛因可供乙○○先行施用，經乙○○假裝同意，與之約定至桃園縣楊梅鎮○○街八十五號前之停車場交付後，由警載同乙○○前往上開約定地點守候。

俟同日十三時三十分許，丁○○依約駕駛牌照號碼Ｔ二─八一六○號自小客車前來，經乙○○暗中指認後，即由警上前將丁○○逮捕，並於其所駕上開自小客車方向盤之皮套內起出海洛因一包（毛重○．五公克）。

嗣丁○○復帶同員警至其位於桃園縣楊梅鎮永寧里一鄰小楊梅十二之一號住處，查獲安非他命一罐（毛重十八．二公克）、安非他命吸食器一個、分裝塑膠袋二十三個及塑膠提撥器一支。

二、案經台北縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭事實，業據被告丁○○坦承不諱，核與證人乙○○所述情節相符，並有起自丁○○所駕上開自小客車方向盤皮套內之海洛因一包（毛重○．五公克）扣案，可資佐證，足徵被告丁○○上述自白與事實相符，為有可採。

雖被告丁○○於警訊中係供承伊有販賣海洛因乙○○，且證人即參與查獲本案之台北縣警察局刑警隊員甲○○及丙○○均於本院中證述乙○○於警訊中有供稱被告有販賣海洛因予乙○○，惟查：證人乙○○於警訊中始終均稱被告丁○○係幫伊購買，此不但有該證人乙○○之警訊筆錄在卷可稽，且經本院於九十年四月二十日當庭勘驗偵訊乙○○之錄影帶，據乙○○於畫面中供述：其毒品之來源是請丁○○幫伊調的，前後共兩次，第一次是半錢一萬元，伊拿九千元給對方；

第二次是一錢伊給一萬八千元，其餘與乙○○警訊筆錄並無出入，此亦有當日勘驗筆錄附卷可考。

顯見上開證人甲○○及丙○○於本院中之證述，與證人乙○○所言尚有不符。

此外復別無其他積極證據可證被告係販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，自不能僅憑被告於警訊中曾為有販賣第一級毒品之供述，即遽為相同之認定。

至於證人乙○○與被告嗣雖均稱渠等係合資一起去向綽號「阿煙」者購買，惟就被告個人出資部分而言，被告固係為供自己施用而購買，但就乙○○出資部分而言，被告則係在便於乙○○取得第一級毒品海洛因，其有幫助乙○○施用第一級毒品之意思，亦至為明白。

是本件被告犯罪事證已明，其犯行堪予認定。

二、被告所為既在幫助證人乙○○施用毒品海洛因，是其所為即係毒品危害防制條例第十條第一項及刑法第三十條第一項所定施用第一級毒品之幫助犯。

其先後兩次幫助乙○○施用第一級毒品之行為，時間密接，手段相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條規定，論以連續犯之一罪並加重其刑。

又被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應遞加重其刑。

公訴人雖誤以被告係幫助綽號「阿煙」者販賣第一級毒品而提起公訴，惟以被告尚有出資一同購買而言，殊難謂被告有何幫助該綽號「阿煙」者販賣毒品之可言。

因起訴事實並已述及證人乙○○係委託被告丁○○向「阿煙」購買海洛因，本件自得就公訴人起訴事實，變更其所引應適用之法條，併此敘明。

三、原審疏未詳究上情，遽為被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨仍以被告涉有幫助販賣毒品之犯行，指摘原判決不當，雖非可採，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告之品行、犯罪之動機在幫助乙○○便於取得毒品，以及其幫助之次數僅有兩次，惡性尚非嚴重，且於犯罪後復坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、至被告於八十九年三月二十一日因聯絡「阿煙」無著，而應乙○○之約先攜帶第一級毒品海洛因一包（毛重○．五公克）前往桃園縣楊梅鎮○○街八十五號前之停車場，擬交付予乙○○供其免費施用一節，因未據檢察官提起公訴，本院自不得併予審判。

又被告經查獲遭扣案之第一級毒品海洛因一包（毛重○．五公克），及安非他命一罐（毛重十八．二公克）、安非他命吸食器一個、分裝塑膠袋二十三個及塑膠提撥器一支，因與本件被告幫助施用第一級毒品之犯行無涉，亦無併予宣告沒收餘地，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第三十條第一項、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑
法 官 余 來 炎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。