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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四五六О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇漢祥
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度訴字第六四四號，中華民國八十九年十月十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四八號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
第二級毒品安非他命壹包（鑑驗餘淨重壹點肆壹玖肆公克），沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○於民國八十九年二月九日，在某不詳地點，以新台幣（下同）二千元之價格，向綽號「小善」購買第二級毒品安非他命一包，預供己施用。
嗣於同日晚上某時，甲○○在某不詳地點，其所持向友人借來使用之行動電話接獲乙○○撥來電話，乙○○在電話中向甲○○表明欲向其購買安非他命，雙方並未談妥。
甲○○接獲該通電話後心生販賣毒品圖利之念，意圖將前開原預供己施用之毒品安非他命賣給乙○○，乃於同日晚上七時餘，在回桃園縣大園鄉溪梅村崙頂九之一號途中，撥電話至桃園縣大園鄉○○街四０巷八號三樓乙○○住處，與乙○○約定，當日晚上八時許，在桃園縣大園鄉○○○街六二號「力士」唱片行內交易毒品安非他命。
當日晚上八時許，甲○○駕駛ＨＦ─一三九０號自用小客車携帶上開安非他命一包至桃園縣大園鄉○○○街六二號前，尚未與乙○○交易時，即為埋伏之警方當場查獲，並在其身上查得安非他命一包（淨重一．四九０九公克，經鑑驗後餘淨重一．四一九四公克）。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地有為警查獲携帶安非他命一包之事實，惟矢口否認有何意圖販賣毒品犯行，辯稱當天係乙○○打電話予伊稱安非他命用完了，問伊有沒有安非他命，伊說有，他叫伊賣他，但是伊說不要，伊就說見面再說，就和他約在忠孝三街六二號碰面，然後就被警察查到了云云。
經查：㈠被告於警訊中供稱：伊於九日向綽號「小善子」購買安非他命，「小善子」就拿一包安非他命，叫伊拿給綽號「老江」之男子，並約在桃園縣大園鄉○○○街六二號「力士」唱片行內交易，伊駕駛ＨＦ─一三九０自小客車前往該唱片行交易時，為警當場在身上查獲，伊沒有販賣安非他命（詳見偵查卷第五頁）。
於偵查中第一次供稱：查獲之安非他命是「阿德」託伊拿給「老江」，「阿德」即丁○○，「老江」向丁○○購買安非他命，丁○○就託伊帶過去給「老江」，伊因向丁○○拿安非他命免費，且丁○○最近出車禍，行動不方便，伊才幫丁○○帶安非他命，「小善」與丁○○是合夥人（詳見偵查卷第十八頁反面、十九頁）；
第二次供稱：伊於過年期間幫「小善」送幾次安非他命，他均是在大園鄉拔子林的保齡球館拿安非他命給伊，伊僅替「阿德」帶一次安非他命（詳見偵查卷第二十四頁反面、二十五頁）。
於原審第一次供稱：這包安非他命伊是用二千元向「小善」買的，然後「老江」才打電話給伊，當天晚上乙○○打電話問伊有沒有安非他命，伊說有，他叫伊賣他，伊說不要，伊就說見面再說，就和他約在忠孝三街六二號碰面，然後就被警察查到了，（詳見原審卷第二十三頁、二十四頁）；
第二次供稱：扣案之安非他命是以二千元向「小善」買來自己要吸的，當晚是乙○○打電話給伊，說他要安非他命，伊說不要，他就要伊過去，當天丁○○沒有打電話叫伊送安非他命給乙○○（詳見原審卷第六十七頁、六十八頁）；
於第三次供稱：扣案之安非他命是伊以二千元向小善買的，是乙○○打電話向伊調安非他命，伊並沒有同意（詳見原審卷第八十六頁）。
於本院第一次供稱：乙○○打電話問伊有沒有安非他命，他說要向伊購買，伊說伊在開車不要講電話，伊說到那邊再講，結果伊到那邊尚未見到乙○○，伊就被逮捕了（詳見本院九十年一月十二日訊問筆錄）；
第二次供稱：伊買來之安非他命，是買來要自己吸用的，乙○○打電話給伊時，伊所使用之行動電話是向朋友借的，號碼伊忘了，但不是0000000000，伊不認識丙○○（詳見本院九十年三月三十日訊問筆錄）。
㈡證人乙○○於警訊中第一次證稱：伊知有一名綽號「阿德」之男子在販賣安非他命，他的電話是0000000000（詳見偵查卷第十頁反面）；
第二次證稱：伊前後四次向「阿德」購買安非他命，每次都是打他的行動電話0000000000號聯絡，被告不是「阿德」，被告是幫「阿德」送貨的小弟（詳見偵查卷第十二頁反面、十三頁）。
於本院調查時證稱：伊打電話給丁○○，要向他買二千元之安非他命，他說他現在沒空，他要叫被告拿給伊，並給伊被告的電話，叫伊打電話給被告，伊打電話給被告叫其幫伊拿安非他命來，被告就來了（詳見本院九十年三月三十日訊問筆錄）。
㈢證人丁○○於原審證稱：伊不認識「小善」，乙○○是伊高中同學，伊知被告與乙○○他們都有吸安非他命，但與伊無關，伊未曾與他們有過安非他命交易，伊使用之行動電話號碼為0000000000、0000000000，伊未使用0000000000，伊不知此電話是何人的。
於本院調查時證稱：伊與被告是高中同學，伊不知0000000000號行動電話是何人的，伊沒有交一包安非他命給被告（詳見本院九十年三月十六日訊問筆錄）。
㈣查獲本案之警員邱星町於原審證稱：線民提供情報，說乙○○有在吸安非他命，所以在二月九日晚上去他住處訪查，沒有查到吸食的證據，但他說他知道大園地區有一個叫阿德的在賣安非他命，他要打電話幫我們找他，然後乙○○就打電話找阿德，兩人互相用電話聯絡數通，後來乙○○就告訴我們，已經跟阿德講好了，也約好時間地點，然後被告又打電話進來找乙○○，表示會幫阿德到指定地點送安非他命，然後我們就和乙○○一起出發，到忠孝街六十二號唱片行前，等甲○○約三十分鐘後，甲○○來了，就看到在唱片行裡面的乙○○，甲○○就走向唱片行內，乙○○就告訴我們他就是阿俊，我們就當場把甲○○抓起來，並在甲○○身上，查到一小包安非他命，當場就將甲○○帶回警局作筆錄，在警局中他承認安非他命是他向小善拿的，要拿給老江；
當天乙○○只有打電話給「阿德」，是被告主動打電話給乙○○說他將帶安非他命過來給乙○○（詳見原審卷第六十四頁、六十七頁）。
㈤上揭門號0000000000行動電話，八十九年一月六日至同年五月二十九日之用戶係丙○○，用戶所留住址係桃園縣中壢市○○路一五六二巷一八六號，此有台灣大哥大股份有限公司九０資警六七六七六函暨附件在卷（附本院卷）。
㈥扣案之自被告身上所查獲之顆粒藥物一包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，顆粒含有甲基安非他命成分，淨重一．四九０九公克（取樣鑑析用罄０．０七一五公克，餘一．四一九四公克），此有該部八十九年九月一日（８９）綱得字第一一五七六號鑑驗通知書一份附卷可參（見原審卷第七十六頁）。
㈦綜上：可見被告確有於八十九年二月九日晚上八時許，攜帶一包安非他命，前往桃園縣大園鄉○○○街六二號；
而依被告於原審及本院所供該包安非他命是其向綽號「小善」買來要供己吸用，嗣因乙○○要向其購買安非他命，其才前往上址要與乙○○見面，且證人乙○○於本院調查時亦證稱有打電話叫被告幫其送安非他命過來等語，準此足徵扣案之安非他命，是被告向綽號「小善」購買來原要自行吸用，嗣因乙○○打電話給被告，欲向被告購買安非他命，被告因而起販賣之意圖而攜帶該包安非他命前往桃園縣大園鄉○○○街六二號前，要賣給乙○○，惟被告尚未與乙○○見面就買賣安非他命之數量及價金等涉買賣契約成立之點進行接洽，即為警查獲，是被告之行為，應僅構成意圖販賣而持有安非他命。
至被告辯稱乙○○要向其購買安非他命，其說不要云云，要屬飾卸之詞，不足採信。
蓋被告若無販賣安非他命給乙○○之意圖，其在電話中直接拒絕乙○○即可，何須攜帶該包安非他命前往上揭地點要與乙○○見面？退而言之，被告與乙○○見面，若非要販賣安非他命圖利，衡之常情，被告亦無甘冒在路上被攔檢查獲之險而攜帶該包安非他命前往上址之理。
㈧至公訴人起訴認被告係受丁○○及「阿善」之託，要將扣案之安非他命交給乙○○，要與事實不符。
蓋證人丁○○於原審及本院均堅詞否認有託被告交安非他命給乙○○，並稱其不認識「小善」，亦不知0000000000之行動電話係何人在使用，且乙○○所稱其係以00000000000號行動電話與丁○○聯絡購買安非他命事宜，惟如上所述，該0000000000號行動電話申請使用人係丙○○，非丁○○。
是並無積極證據足資證明丁○○有託被告要交付安非他命給乙○○，自難單憑被告及乙○○二人片面之詞，即率認被告所持扣案之安非他命係受丁○○之託要交付乙○○。
又證人乙○○未曾述及向「小善」購買安非他命，是被告自不可能受「小善」之託送交安非他命給乙○○。
另證人警員邱星町於原審雖證稱當天乙○○只有打電話給「阿德」，是被告主動打電話給乙○○等語，惟丁○○並未涉及本案，已詳如前述；
再證人邱星町於八十九年二月九日晚上七時許前往乙○○住處訪查時起，至當日晚上八時許查獲被告時止，證人邱星町雖未見乙○○打電話給被告，但並不能排除乙○○在當日晚上七時前有打電話給被告，況被告與乙○○於本院調查時均供稱有相互打電話，是本件堪認，應係乙○○先打電話給被告說要買安非他命，惟在該通電話中並未談妥買賣安非他命事宜，嗣被告再打電話給乙○○，雙方乃約定在前揭地點見面進行毒品交易。
㈨本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。
按被告攜帶安非他命前往上址，其主觀上係意圖販賣，是被告之行為，與主觀上在轉換物品空間之「運送」行為，尚屬有間。
公訴人謂被告所為係「運送」行為，尚有未洽。
公訴人起訴被告主觀上係基於運送之犯意而攜帶毒品前往上址，與本院認定被告主觀上係意圖販賣而攜帶毒品前往上址，主觀犯意雖有不同，惟其中攜帶毒品至上址之基本事實相同，是本院自得在公訴人起訴之基本事實範圍內認定被告主觀上之犯意，而變更起訴法條，附此敘明。
原審據以論罪科刑，原非無見。
惟被告之犯行，僅止於意圖販賣而持有毒品，原審論被告已著手販賣而未遂，尚有未當。
被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。
被告持有毒品之數量僅有一包，且重只有一．四九０九公克，若科處法定之刑，情輕法重，顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
爰審酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段、犯行僅有一次、及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
如上所述，被告僅有八十九年二月九日該次犯行，公訴人認被告有多次犯行，尚有誤會，是除已論罪之八十九年二月九日以外犯行均屬不能證明，惟公訴人認此不能證明被告犯罪部分與前開起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故對此不能證明被告犯罪部分，不另為無罪之諭知。
三、扣案之第二級毒品安非他命一包（經鑑驗後餘淨重一．四一九四公克），併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴
法 官 陳 憲 裕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 瑗
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
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