臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴緝,21,20010525,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴緝字第二一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十七年度訴字第三一一號，中華民國八十七年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第二一三八號）提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案之注射針筒壹支（殘餘微量海洛因無法分離）沒收銷燬之。
事 實

一、乙○○前於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑三年四月、三月、七月，定應執行刑為有期徒刑四年，嗣送監執行，於八十五年一月十八日假釋付保護管束，迄八十六年五月十五日縮刑假釋期滿（構成累犯），其自八十七年一月十三日起至同年二月六日止，在桃園縣龜山鄉一帶及大園鄉○○路三一巷二弄五號處所，將毒品海洛因加水混和後，以注射針筒注射入人體之方式，連續施用毒品海洛因多次。

嗣於八十七年二月六日十五時許，乙○○、陳玉專（另案判決）駕駛ＬＩ－三五一七號自用小客車，在桃園縣龜山鄉楓樹村工業重劃區內注射海洛因時經警查獲，並扣得乙○○所有之注射針筒一支（殘餘海洛因成分無法分離）。

嗣乙○○經移送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，仍將之移送強制戒治並戒治完畢。

二、案經桃園縣警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及審理時均坦承不諱，並有警員於八十七年二月六日十五時許，在桃園縣龜山鄉楓樹村工業重劃區內臨檢車號ＬＩ－三五一七號自用小客車，於車內查獲乙○○並扣得被告乙○○所有之注射針筒一支，此有扣押物品清單及偵訊筆錄可按（偵字第二一三七號卷第十三頁、第十頁反面）。

又被告乙○○於八十七年二月六日為警查獲後於當日所採集之尿液，經送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法鑑驗結果，呈煙毒陽性反應，亦有法務部調查局八十七年三月十六日陸字第八七Ｏ一三七三九號檢驗通知書一紙附卷可稽，是以被告之自白經核與事實相符，應堪採信，被告之犯行均堪予認定。

二、海洛因乃係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告非法施用，核犯該條例第九條第一項之施用毒品罪。

被告乙○○先後多次非法施用海洛因之行為，時間緊接，手法雷同，且基於概括之犯意為之，所犯犯罪構成要件相同之罪，應論以連續犯。

被告非法持有海洛因之低度行為，應為非法施用之高度行為所吸收，而不另論罪。

被告乙○○於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院分別判處有期徒刑三年四月、三月、七月，定應執行刑為有期徒刑四年，嗣送監執行，於八十五年一月十八日假釋付保護管束，迄八十六年五月十五日縮刑假釋期滿，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可參，其五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯。

又被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效施行，被告所為核犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

且依該條例第二十條第一項規定，犯之者須先經由觀察勒戒，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，依同條例第二項後段之規定，則須令入戒治處所施以戒治，經執行戒治，認無繼續戒治之必要得裁定停止戒治，停止期間應付保護管束，保護管束期滿未經撤銷者，應為免刑之判決，同條例第二十二條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款著有明文，斯等規定與被告行為時之舊法相較，有利於被告，自應適用該新法。

三、查被告乙○○因連續施用第一級毒品，經本院於八十八年一月五日裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，有該所八十八年三月十五日函送之北所傑衛字第二三七六號證明書一份可稽，再經本院於八十八年三月十八日裁定令被告至戒治處所施以強制戒治一年，並送臺灣臺北戒治所強制戒治，執行已滿三個月，該所於八十八年七月十五日以北戒守輔字第０三四七號，認無繼續戒治之必要，報請停止戒治，本院核無不合，而裁定停止戒治，停止期間，應付保護管束。

又其保護管束期間內，八十八年十一月十一日採尿，有再施用安非他命之行為，因而本院於八十八十二月二十二日裁定撤銷保護管束，並令入戒治處所施以強制戒治，並經戒治期滿，有臺灣臺北戒治所受戒治人中華民國九十年四月二十九日北戒所總籍出通字第０二四七號通知書附卷可憑。

第查被告於本件犯行查獲後之八十八年十一月十一日採尿九十六小時內尚有施用第二級毒品之行為，業經本院於八十八十二月二十二日裁定撤銷保護管束，並令入戒治處所施以強制戒治在案，鑑於施用毒品皆有繼續性及成癮性之特性，應認前開戒治之效果及於本件犯行，方符新法為幫助被告戒絕毒品之本意。

四、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告行為後，法律既有變更已如前述，原審未及比較適用，顯有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，依法為被告免刑之諭知。

扣案之注射針筒一支係被告所有而專供其施用毒品所用之物，業據被告陳明在卷，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段併予宣告沒收銷毀之。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項後段，第二十二條第一項、第二項，第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純
法 官 洪 光 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玉 嬋
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。