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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴緝字第二四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指 定
辯 護 人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院八十七年度訴緝字第四號中華民國八十七年二月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第二九六一號）提起上訴，並由台灣基隆地方法院檢察署移送本院併辦（八十九年度毒偵字第二三六二號、第二五六０號）本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，免刑，扣案之安非他命零點陸公克沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、吸管壹支、鋁箔紙壹張均沒收；
又施用第一級毒品，免刑。
事 實
一、乙○○曾於八十二年間犯施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品等罪，被台灣基隆地方法院分別判處有期徒刑三年二月及六月，並定其應執行刑為有期徒刑三年四月，經本院判決上訴駁回確定，又於八十三年間因犯妨害自由、變造身分證等罪，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑六月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑八月確定，前後二案按續執行，於八十四年八月二十三日縮短刑期假釋，應於八十六年十二月十三日縮刑期滿，其於假釋中明知「安非他命類」（俗泛稱安非他命）藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，已於同月十一日生效，嗣於八十七年五月二十日公布，同月二十二日起施行之毒品危害防制條例又將海洛因、嗎啡列為第一級毒品，安非他命列為第二級毒品，竟基於概括之犯意，自八十五年初至八十九年十一月十日間先後在台北市○○○路三八一號五樓之六室及基隆市○○路三四七之一號七樓等地連續多次施用第二級毒品安非他命，約一至二天施用一次，又另行起意，於八十六年五月二十一日十七時四十分許前之二十四小時內，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，嗣於八十六年五月二十一日十六時三十分許在台北市○○○路三八一號五樓之六室為警查獲，並扣得其所有供施用安非他命所用之吸食器一組，又於八十九年十一月十一日十七時三十分在基隆市○○路三四七之一號七樓再為警查獲，並扣得其所有安非他命０．六公克及其所有供施用安非他命所用之吸管一支、鋁箔紙一張。
二、案經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同檢察署移送本院併辦（八十九年度毒偵字第二三六二號、第二五六０號），並由本院以八十七年度上訴字第二一九七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向再裁定施以強制戒治一年，於八十八年二月一日裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十八年七月十六日裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十一月十一日經緝獲歸案送執行，於九十年五月二十二日戒治期滿。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○在本院坦承不諱，且被告第一次被查獲時，所採集之尿液經送基隆市衛生局鑑定呈安非他命及嗎啡陽性反應，有該局出具之八六基衛六字第一一八八號檢驗鑑定書附警卷可稽，又被告第二次被查獲時所採集之尿液，經送基隆市衛生局、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定均呈安非他命之陽性反應，亦有基隆市衛生局基衛六字第一二六三四號檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告分別附移送併辦案件之偵查卷、警卷可考，並有扣得如事實欄所載其所有安非他命０．六公克及其所有供施用安非他命所用之吸食器一組、吸管一支、鋁箔紙一張可證，顯見被告於原審否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，委係圖卸刑責之詞，應不足採，被告右揭罪證明確，犯行洵堪認定。
二、被告施用第一級毒品海洛因後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之罪，其持有毒品海洛因之行為，應為施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
被告多次施用第二級毒品安非他命，時間緊接，顯基於概括之犯意，為連續犯，應論以一罪，因其中一部分施用第二級毒品安非他命之行為，已在新法施行以後，即應依新法處斷，核被告此部分所為，係連續犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之罪，其持有安非他命之行為，亦應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
移送併辦有關施用第二級毒品安非他命之犯行部分，因與本案起訴被告於八十六年五月二十一日經警查獲採尿前六小時至四十八小時內止非法吸用安非他命之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，依法應併予審判。
所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分別論處。
被告有事實欄所載之前科，有本院被告全國前案紀錄表及台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，顯見被告係於假釋中再犯罪，不構成累犯，原審未及比較新舊法之適用，且未及對移送併辦之施用第二級毒品安非他命犯行予以併辦，依肅清煙毒條例第九條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及其他有關法律之規定予以論處罪刑，並定其應執行刑，自有未洽，被告上訴意旨以法令有變更，應適用新法指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
查被告經本院於八十七年五月二十七日以八十七年度上訴字第二一九七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治一年，於八十八年二月一日裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十八年七月十六日裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十一月十一日經緝獲歸案送執行，於九十年五月二十二日戒治期滿，有本院上開各刑事裁定、基隆市警察局第三分局通緝移送書及台灣台北戒治所八十九年十一月二十一日北戒守總籍字第六二三九號函附本院八十七年度上訴字第二一九七號卷、八十九年度上訴緝字第二四號卷可稽，爰對被告所犯上述二罪，依法均諭知免刑之判決，扣案之安非他命零點六公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，另扣案之吸食器一組、吸管一支、鋁箔紙一張，均係被告供施用第二級毒品安非他命所用之物，且屬被告所有，業據被告供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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