臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上重更(一),53,20010502,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上重更(一)字第五三號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第七號，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三七八七號）提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。

扣案之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八０吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍壹支、彈匣貳只均沒收。

又殺人，處有期徒刑拾肆年。

扣案之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八０吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍壹支、彈匣貳只均沒收。

應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。

扣案之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八０吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍壹支、彈匣貳只均沒收。

事 實

一、丁○○於民國（下同）八十二、三年間，在台北市○○路某處由某一真實姓名不詳綽號「日本龍」之人，交付其具有殺傷力之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八０吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍一枝、彈匣二只及同具殺傷力之制式口徑０‧三八０吋半自動手槍子彈十五發後，即未經許可持有之，後曾於台北縣三芝鄉某處山上試射上開子彈三發。

嗣於八十八年四月一日凌晨，丁○○因要前往賭場聚賭，為防身即隨身攜帶上開手槍（內含一只彈匣，彈匣內已裝填六發子彈）及另一只亦裝填六發子彈之彈匣，至台北縣石門鄉德茂村下員坑二十八之六號旁以鐵皮波浪板搭建之平房內與人賭博，其間參與賭博之人以丁○○未以現金押注為由，拒絕讓丁○○繼續參賭，丁○○對此甚表不滿，拿取桌上之牌九擲向對面之丙○○，在旁之人見狀即圍毆丁○○，遭毆打之丁○○因人單力薄不敵而被壓在桌邊，丁○○遂拔出藏於腰際之手槍，在旁之人恐丁○○持槍射擊，乃簇擁上前欲奪下手槍，丁○○為免槍枝被奪並為報復被毆打，竟基於殺人之犯意，以手扣板機，於混亂之際，射擊四發子彈，分別擊中庚○○、己○○及胡文華，致胡文華胸部由左向右子彈貫穿，胸部大量出血，被擊中後往外跑，後因不支倒在上址平房外，當場死亡，庚○○則因中彈致右大腿槍彈傷合併坐骨神經斷裂、金屬片儲留，己○○則致右大腿槍彈貫通傷合併急性出血、休克，庚○○及己○○經送醫急救，始免於難。

嗣丁○○經在場人搶下上開手槍制服後，又被痛毆一頓（丁○○因而受有頭部、臉部多處擦傷及頭部、胸部挫傷之傷害），始由華振榮、辛○○、丙○○等人將丁○○連同上開手槍一支、彈匣二只、子彈八發併押送至台北縣警察局金山分局老梅派出所交警處理，嗣警方並於現場尋獲查扣已經丁○○射擊之彈殼貳個、彈頭壹個。

二、案經台北縣警察局金山分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丁○○對前揭持有手槍、子彈、試射等情，供承屬實，並坦承於右開時間攜帶上開槍、彈至上址賭博之事實不諱，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：當天伊是要去還沈金龍賭債，攜槍係為自保，並非故意尋釁，伊遭受攻擊又被勒住脖子不能反抗，為求自衛，打算從腰際取出手槍，希望能藉由手中有槍，恫嚇該群打手，使彼等停止毆打行為，惟伊取出手槍後，手雖扣在板機上，但未上膛，該群打手即開始搶奪手槍，在搶槍的一陣混亂中，伊已被打昏致不醒人事，究竟伊有無開槍，開了幾槍均不知悉，且期間伊未聽到槍聲，伊直到被送至老梅派出所時才醒過來，且當時因為被打得相當嚴重，所以在警方及檢察官訊問時，神智仍不清楚，不知所答為何。

再被告遭眾人圍毆，隨時都有可能造成死亡或重傷害之結果，故被告係在遭受不法侵害後，才拔槍防衛，應屬正當防衛云云。

惟查：

（一）右揭事實，業據被害人庚○○、己○○、被害人胡文華之父親乙○○指訴綦詳，證人丙○○、華振榮、戊○○、辛○○、廖清勇、甲○○、己○○、葉建榮亦均指證被告開槍，被告對其攜槍及胡文華、庚○○、己○○分遭其持有之槍彈所殺、傷等情復無爭執，並有現場及被告照片多張、現場圖一份附卷及上開手槍一支、子彈八發（已鑑定試射不存在，惟有照片在卷可稽）、彈匣二只、空彈殼二個、彈頭一個等物扣案可資佐證。

（二）證人即台北縣警察局金山分局老梅派出所員警古中彥於原審調查中證稱：被告是被扶進來的，受傷狀況如卷附之照片，我們有問他年籍資料，但他講話不太清楚，顛三倒四的，直到三組後來接班，他在檢察官訊問時就比較清楚，被告送至警察局直到檢察官到時約隔了十小時，因為先帶他去看醫生，所以警訊筆錄在檢察官筆錄之後才製作，當時被告因為有點糊里糊塗，所以先帶他去看醫生，再作筆錄等語（見原審卷第一○三、一○四頁），而接手承辦之台北縣警察局金山分局員警賴泰安於原審調查中證稱：被告當時的狀況跟照片上的樣子一樣，我們當時無法馬上做警訊筆錄，因為當時被告受傷，神智不清，我們是在檢察官相驗完後，才接著做警訊筆錄，因為之前我們有帶他去醫院療傷，所以檢察官做筆錄時，他的精神狀況良好，我們在做筆錄時，他也是精神狀況良好，他外表及講話都很清楚，他都有對我所問的話來回答，而且講話很有條理，至於他內心是否清楚我不知道，．．．從事發後至檢察官相驗時大約有十小時等語（見原審卷第一九四頁），足見被告被送至老梅派出所時，固然因為被毆致神智不清，然經警先送醫治療，至檢察官相驗製作筆錄時，已相隔十小時，是被告於製作警訊及偵訊筆錄時，神智已恢復正常無疑，是其辯稱於製作相驗及警訊筆錄時，神智仍不清楚云云，顯與事實不符，不足採信。

（三）而被告於八十八年四月一日檢察官相驗後訊問案發經過如何時，並供稱：「．．．，我聽了很生氣，我當時已站在圓桌旁，就拿起桌上之牌九丟向我對面叫『燕興』之人，那時我旁邊有四、五人，就圍毆我，我被打就蹲下來，脖子被勒住，此時我趁機拔出原插在腰際的手槍，他們看到我拔，就要搶槍，當時很亂，我連續射了四槍，後來我的槍被搶下，他們繼續打我五、六分鐘後，把我架出鐵皮屋，準備要把我送派出所，我當時被架出來之時，看到地上有躺一人，後來他們把我送到派出所，他們人就走了。」

（見相驗卷第四頁背面、第五頁），其時檢察官又問：「在鐵皮屋旁中槍致死之人係何人？」，答以：「不知道，我是在出鐵皮屋後才看到。」

（見同上卷第六頁），又問：「那兩人是否你開槍所射擊致傷？」，答以：「可能是，他們搶我槍，我拼命射擊。」

（見同上卷第六頁背面），於當日檢察官向台灣士林地方法院聲請羈押時，法官訊問被告為何受傷時，答以：「被牌九場之人打，我就拔槍，他們搶我槍，因我手扣在板機上，受他們牽制，胡亂射．．．」（見原審法院八十八年度聲羈卷），於八十八年四月十三日檢察官偵查中訊問：「你開槍之後就被他們制服？」答以：「是的，他們把我槍搶下，繼續打我。」

又於八十八年六月二十五日偵查中訊問：「你槍被奪下他們繼續打你多久？」答以：「不清楚，我只知道被他們拖出來頭暈暈的。」

（見偵查卷第一三六頁）又問：「在你開槍前，有無昏倒過？」答以：「沒有。」

（見偵查卷第二一一頁），據此，顯見被告對於行兇過程知之甚詳，足認其並未於行兇過程中被打昏，且其於射擊殺人槍枝被搶下後，始又再遭在場之丙○○等人痛毆，此不惟其於前開筆錄中自承，及證人丙○○亦陳稱搶槍後有打被告等語（見偵查卷第一八一頁），亦堪認被告最後所受之嚴重傷勢，係開槍殺人遭搶下槍後，為在場之丙○○等人痛毆洩憤所致甚明。

被告事後翻異前供，改稱於搶槍過程中即被打得不醒人事，不知如何射擊，甚至未聽到槍聲云云，顯係飾卸之詞，委無足採。

（四）又証人甲○○於原審証稱：「他當時的正面被壓在長條桌，脖子被人扣住，並被人從後抱胸，雙手被壓在前面，我看到他從腰間把槍拔出來，槍被拉來拉去，槍就擊發了。」

（見原審卷第一○二頁背面）於本院上訴審復結証稱：「當天我去賭場賭博，我在鐵皮屋內，被告擲骰子，老闆說不算，被告就把牌往老闆那邊丟去，結果就有三到五個人打被告，被告被打倒在地上後，又被人架起，押在桌子旁邊，我看到被告雙手垂在腰際，拔出手，那旁邊的人就去搶手槍，約一分鐘，我聽到槍，約隔一、二十秒後又到一、二聲的槍響，然後我就跟著別人跑出去，我沒看到受傷的人。」

（見本院上訴審八十九年五月二十三日訊問筆錄）被害人己○○於本院上訴審陳稱：「當天我有去賭場，是去找庚○○，我只看到被告把牌往紅中（丙○○）、庚○○丟去，紅中跟庚○○就打他，我也有過去拉，其他人沒有打他，我們把被告打倒在地上，又把他架起來，押在桌子旁邊，他就拔出手槍，大家就去搶槍約一、二分鐘後槍響，我就中彈，就躺在旁邊，之後情形我就不清楚。」

（見本院上訴審八十九年五月二十三 日訊問筆錄）。

渠等二人所述，核與被告前開自白內容相符，顯見被告對事發經過記憶明確翔實，斷非不省人事。

況若如被告所言已被打至昏厥，何以還能與他人拉扯搶奪手槍？凡此均徵被告所辯被毆至不醒人事，不知如何槍擊乙節，均屬避重就輕卸責之詞，不足採信。

至証人庚○○、丙○○、華振榮、戊○○、辛○○、廖清勇等人雖均指稱無人毆打被告，被告純因賭博遭拒，惱羞成怒拔槍連續射擊四發云云，然此據被告堅決否認，且與前開証人甲○○、己○○二人所述不符，參諸証人葉建榮於本院上訴審証稱：「我在鐵皮屋內看到被告走進來，拿一張支票給賭場的人，是綽號小龍之人，然後我才出去外面泡茶，後來裡面的人跑出來說裡面的人在打架，我們想要進去，但裡面的人一直往外跑，我們一直進不去，我們在外面有聽到碰撞的聲音，後來就聽到槍聲，聽到好幾聲是間斷的，不是連續的，我只看到一個年輕的人受槍傷跑出來，我不知他何處受傷，後來我們走出來就發現他倒在小路旁邊。

有先聽到吵架的聲音，然後再聽到鐵皮碰撞的聲音，後再聽到槍聲，前後約十分鐘，在打架時，鐵皮屋內就陸續有人衝出來，那時還沒有槍響，當時鐵皮屋內有幾十人在。」

（見本院上訴審八十九年五月二日訊問筆錄），可知証人庚○○、丙○○、華振榮、戊○○、辛○○、廖清勇等人否認被告被毆之証言，與事實不符，不得憑採。

（五）再查，被告雖辯稱：槍枝沒有上膛，彈匣雖裝入槍機但未開保險云云，然其自承當時手扣板機上（見原審卷第一０四頁）。

則其若未有開槍意圖，豈有做此可隨時發射子彈之危險動作，況其事後果然擊出四發子彈，因而造成三人死傷之結果，其雖未朝特定人射擊，然因當時週圍均是聚賭或賭場之人，是其無論射中其中任何一人致死亡，均無背其殺人之本意，是被告辯稱無殺人之故意云云，不足採信。

（六）被告雖另執正當防衛為辯，辯護人並引據甲○○及己○○之陳述，據以主張被告所為係出於正當防衛云云。

查證人甲○○於偵查、原審所證稱：「我看見丁○○進來參與賭博並作莊，嗣與丙○○發生衝突，丁○○就拿賭牌丟丙○○，然後就有四、五人打童某，童某被打倒在地，丙○○叫人把他抓出去，丁○○被人架住，就拔槍出來，別人看見就過去搶槍，拉扯之間擊發了」等語（見偵查卷第一六七頁、原審卷第一○二頁）。

於本院上訴審調查中證稱：「當天我與朋友去賭博，被告擲骰子，老闆說不算，被告就把牌丟向老闆，結果就有三至五人毆打被告，被告被打倒在地上，後又被人架起，押在桌子旁，我看到被告雙手垂在腰際，拔出手槍，那旁邊的人就去搶手槍，約一分鐘後，我就聽到槍響，約隔一、二十秒後，又聽到一、二聲的槍響」（見上訴卷第一○一頁），於本院更審調查中亦稱被告被打後拿出槍，大家就開始搶槍，在拉扯中，就聽到槍聲，聽到槍聲時，他們仍在搶，拉扯中又有一聲槍聲」等語（見本院九十年二月八日訊問筆錄）。

被害人己○○於本院上訴審調查中陳稱：「當天我有去賭場，是去找庚○○，我只看到被告把牌往紅中、庚○○丟去，紅中跟庚○○就打他，我也有過去拉，我們把被告打倒在地上，又把他架起來，押在桌子邊，他就拔出手槍，大家就去搶槍，約一、二分鐘後，槍響我就中彈．．．被告不是拔槍就開槍，先是大家搶槍」（見上訴卷第一○二頁）等情，堪認被告係因將牌九擲向他人而被圍毆，於被圍毆後，即拔出手槍，持槍在手，眾人見被告拿出手槍，即紛擁上前欲奪下手槍，於搶奪槍枝拉扯之間，被告即開槍殺人。

據此，足見被告拿出手槍後，眾人即警覺槍枝之殺傷力危險性，轉而欲搶奪被告之手槍，以防止被告殺人，此時即未續予毆打，其時不法侵害顯已停止，而眾人搶槍目的係防止被告持槍行兇，自無不法。

被告於眾人搶槍之際，開槍射擊，顯係為護持槍枝及報復被圍毆之行為，並非為排除現在不法之侵害，核與正當防衛之要件不符，且亦非屬搶奪中不慎走火之過失行為，無從執此據以為有利於被告之認定。

（七）被害人庚○○、己○○因遭槍擊，致庚○○之右大腿槍彈傷合併坐骨神經斷裂、金屬片儲留，己○○之右大腿槍彈貫通傷合併急性出血、休克，有慶生醫院所出具之診斷證明書二紙及函文一紙附卷可稽，而被害人胡文華之胸部由左向右子彈貫穿，胸部大量出血死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份附卷可證；

被害人胡文華經法務部法醫研究所解剖結果，認其因中近距離槍傷，方向自左而右貫穿左、右胸、左、右肺，致大量出血休克死亡，又認以當時死者受傷後之情況，應有可能自行移動逃跑，至休克倒地為止，有該研究所八十八年七月十七日以法醫所八八文 理字第０八一０號函文所附（８８）法醫所醫鑑字第０三三九號鑑定書一份附卷可憑；

另被害人胡文華所穿著之衣物，送至內政部警政署刑事警察局鑑驗，認其衣物背面左手背上之彈孔痕跡，同時檢出火藥射擊殘跡之特性金屬元素等成分，有該局八十八年八月六日刑鑑字第七六一二二號、八十八年七月二十八日刑鑑字第三０四六三號鑑驗通知書各一紙及照片共十六張在卷可憑。

（八）扣案之手槍及子彈、彈殼、彈匣、彈頭送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000）係美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八０吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；

送鑑子彈八顆（均經試射）均係制式口徑０‧三八０吋半自動手槍彈，均具殺傷力；

送鑑彈殼二顆，認均係口徑０‧三八０吋之制式半自動手槍彈殼，經以比對顯微鏡比對，其彈底紋痕特徵與上述槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵相吻合，認均係由該槍枝所擊發；

送鑑彈匣二個，認均係可供上述槍枝使用之制式彈匣；

送鑑彈頭一顆，認係已擊發口徑０‧三八０吋銅包衣彈頭，其上具六條之右旋來復線，經以比對顯微鏡比對，其來復線紋痕特徵與上述槍枝試射彈頭之來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，此有該局八十八年四月十九日刑鑑字第三○四六四號鑑驗通知書一紙在卷供參。

（九）綜上觀之，被告於相驗後偵查初訊時及檢察官聲請羈押法官訊問時之自白，既神智清楚，且非出於不正方法取得，並與前開所調查之事實相符，自得採為證據。

綜上所述，本件係被告因在賭桌上欲賭遭拒，在向丙○○丟擲牌九後，被賭場人圍毆，遭毆打之被告因人力單薄不敵，而取出手槍，復因為免槍枝被奪，及報復被圍毆，而基於殺人之故意，向在場之人開槍射擊殺人甚明，是其前開所辯，均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

（十）又本件事證已明，已如前述，故亦毋庸採用被告警訊之自白，以為被告犯罪之證據，從而辯護人以警訊筆錄係受不當之誘導訊問，不具任意性，聲請調取警訊錄音帶調查一節，即非有必要，至辯護人於本院調查中另聲請傳訊己○○、庚○○、丙○○、華振榮、戊○○、辛○○、廖清男，以重建事發現場狀況過程云云，查庚○○、戊○○、己○○、丙○○、華振榮、辛○○經本院傳喚無著，然本件事實已明，詳如前述，而上開被害人及證人前亦分別於警訊、偵、審中證述在卷，是亦無再傳訊之必要，附此敘明。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、同法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪。

被告一行為而同時持有手槍、子彈犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重以無故持有手槍罪處斷。

又被告朝四周之人射擊四發子彈，擊中胡文華、己○○、庚○○三人，致人死亡或未死成傷，雖其射擊四發之間，並有一、二十秒之間隔，然時間甚為密接，且三被害人中彈之先後，無從分辨，顯然被告係以單一行為接續開槍，其射擊四發子彈，應係單一行為之數個舉動接續進行，所為應屬一行為犯數罪名，而非連續數行為而犯同一罪名之連續犯，故所犯一個殺人既遂罪，二個殺人未遂罪，亦應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之殺人既遂罪處斷。

查被告持有手槍之始，並無意持以殺害胡文華、庚○○、己○○等人，且其於持槍長達五、六年後始因賭場糾紛持槍射擊，是其所犯上開無故持有手槍及殺人罪間犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

起訴書認被告係犯連續殺人罪，並認以上二罪有牽連犯之關係，自有未洽。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決以被告係犯連續殺人罪，又認所犯無故持有手槍及殺人罪間為方法結果之牽連犯關係，自非適法。

被告上訴否認殺人故意，檢察官上訴指稱原判決量刑太輕云云，雖均無理由，然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告無故持有槍、彈長達五、六年，並攜帶前往賭場，動機已不良，且其僅因參賭未成被毆，即拔槍相向，致一死二傷，其擁槍行為不僅嚴重危害治安，且槍擊後所造成之損害甚大，及雖尚未與被害人或被害人家屬達成全部民事和解，惟已透過親友交付新台幣一百萬元之賠償金予被害人胡文華之祖父胡金鐘（此已據胡金鐘及證人華全福於本院調查中陳明在卷），及被告犯罪後之態度等一切情狀，並參酌本院所認定被告所犯殺人罪之情節較原審為輕（殺人罪刑中未牽連犯持有槍彈之輕罪、及非連續殺人）等情，就被告所犯二罪，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，又依被告持有槍、彈之時間及犯案情節，自有強制工作之必要，併依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知強制工作三年。

並依法定其應執行刑

三、扣案被告持有及用以殺人之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八０吋（九ｍｍ）之制式半自動手槍壹支、彈匣貳只，均係違禁物（彈匣為手槍之從物，手槍既為違禁物，彈匣即亦同具違禁之性質，不因一把手槍有一只彈匣或多只彈匣而有所不同，司法院（８０）廳刑一字第五六二號參照），應依刑法第三十八第一項第一款規定併予宣告沒收；

另被告原持有子彈十五發，經其試射三發，及殺人時射擊四發，另扣案八發，亦經鑑定試射完畢，故子彈均已射鑿不存在，毋庸再為沒收之諭知，另扣得之彈頭壹個、彈殼貳個，亦均已非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 華 平
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。