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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第一О五號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人，因背信等案件，不服台灣桃園地方法院，八十三年度訴字第五０四號，中華民國八十三年六月十五日、八十三年七月六日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年偵字第一一九二六、一二六六四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之帳冊貳本、出貨單據玖拾張均沒收。
事 實
一、緣有甲○○（原審誤為無罪之判決，本院不受其拘束，此人已於八十六年十二月十一日死亡）受其住在南投縣埔里之堂兄乙○○委託，就近看顧管理甲○○服務場所附近之田地即坐落桃園縣大園鄉○○○段下埔小段九二八及九二九號土地面積分別為一二一．一九公畝及二四．四九公畝，甲○○竟利用此為他人處理事務之身分關係與機會，勾串許善進（業經原審判處有期徒刑一年六月，嗣撤回上訴而告確定）、丙○○，基於共同之犯意聯絡，意圖為自己不法之利益，於八十二年九月二日，表面上佯訂「整地工程出承包契約」，記載由甲○○以任職之保麗塑膠工業股份有限公司（下簡稱保麗公司）總經理名義將上開土地以新台幣（下同）五萬元之代價，委請丙○○整平，期間自該日起至同年十一月二日止，實則三人約定挖掘土石出售得款，以五五方式分帳，即由甲○○分取五成，許善進等方面之人分得五成。
許善進、丙○○自同年九月十日起，找來不知情之蔡文隆、許朝童及楊秋貴，分別在上址現場負責抽水並紀錄收取貨車載運單據、抽水及機械保養、操縱挖土機挖掘土石等工作，並將所挖採之土石悉交由不知情之卡車司機賴建郎、彭國淇、邱寶龍運往砂石場價賣（以上六人業經判決無罪確定），其間楊秋貴尚僱請不知情之挖土機操控人員林仁仕（業經判決無罪確定）在現場挖採土石。
嗣經地主乙○○之親戚邱鴻琳、楊佳莉夫婦發覺報警，始於同年十月二日下午當場查獲，扣得許善進所有供紀錄用之帳冊二本、出貨單據九十張。
斯時已挖採十三天，共計出售土石約六十餘萬元，甲○○、許善進、丙○○違背任務之行為，已致生損害於乙○○本人之財產。
二、業經被害人乙○○訴請桃園縣警察局大園分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚未到庭，惟據其於原審及本院前審均否認有右揭背信犯行，辯稱：我向甲○○承包系爭土地整地工程，是要將石頭挖出，再回填土壤，以利耕作。
而當時甲○○以保麗公司總經理名義自稱，又持有該公司之大小印章，以致於我相信他是有權代表處分該土地，我並不具有不法的意圖云云。
二、經查：㈠、本件土地地目為田，雖未耕作，但無不平崎嶇之情，僅有雜草叢生而已，如欲整地，推除雜草略事動工即可，而地主即被害人將該地委請堂弟甲○○看顧管理，甲○○並未將整地之事報告被害人知悉，已經被害人乙○○到庭供述綦詳（見本院上訴字案卷第九十六頁），並有該田地之土地所有權狀影本二紙附卷（偵卷十、十一頁）可資佐證。
該地週邊鄰地現為水田，均屬河川附近土地，為上訴人即被告丙○○所不否認，且有現場照片及地籍圖謄本在案（偵卷五七、十二頁）可稽。
足見該地本適於耕作種植，而紅土土質貧瘠，並不適於種植果蔬，為日常生活經驗所明知。
被告丙○○竟稱：其奉甲○○指示擬將原有土石挖走，改覆以紅土俾供種植云云，豈非將原有之良質水田地變為不良之紅土旱地？其殊違情理甚明。
㈡、本件共犯甲○○係藉其受託管理土地之關係及機會，與已判罪確定之共犯許善進及被告丙○○共同議定挖取土石出售砂石場，得款以五、五分帳方式，由甲○○分得五成，其餘歸由許善進、丙○○取得，為已判決確定之共犯許善進自白在卷（見本院上訴字卷第一０六頁），另經證人即介紹其双方認識之當地縣議員許金銀迭在本院前審審理中證述綦詳，並有其提出之報告一件在卷可參（見本院上訴字卷一二五、一二六頁）。
㈢、共犯許善進以許武雄名義與甲○○所簽之「整地工程出（租）承包契約」內容係為虛應他人而作，因此記載工期二個月，工資五萬元之事實，復經上訴人即被告丙○○及共犯許善進一致供明（見上訴字卷第一四四頁許善進之訊問筆錄及第一七六頁丙○○八十四年七月十九日答辯狀），並觀諸約定整地面積多達數千坪，工資僅五萬元即足明瞭。
衡以甲○○於該契約訂約前，猶接受被告丙○○宴請花費二十餘萬元，簽約後且由許善進提供一輛白色吉甫車予甲○○使用前往現場巡視，已經被告丙○○、共犯許善進及證人許金銀供明，甲○○亦不否認（見上訴字卷第一０六、一０七頁、本院八十四年五月十一日訊問筆錄）等情。
再參以被告丙○○為順利進行本件挖土載運工作，由案外人邱顯福向鄰地地主租得一車輛通行用之通道土地，代價為二個月四萬元，為被告丙○○迭在警訊時及本院前審審理中供明（見偵查卷十五頁反面、本院上訴字卷第一七六頁丙○○八十四年七月十九日答辯狀），又有該租用土地契約書影本一件在卷（見偵查卷第十七頁）可證，則如確係整地，何需捨棄成本、效用較合算之推土機不用而以挖土機為之？又何需開挖至二、三樓之深（詳見偵查卷第五一至五六頁所附照片）？足見被告丙○○所稱整地契約只是虛應敷衍之表面文章，尚與事實無違。
則被告既明知其情，猶與甲○○共謀開挖，且事先花費大筆金錢宴請甲○○，自難謂係誤信甲○○而無犯意之聯絡。
至於甲○○之保麗公司大小印章係用於上開虛應之整地契約，並不能作為其等未共同擅自開挖土石約定之佐證，亦不能作為其等共同擅挖土石得以免責之藉口。
㈣、被告開挖土地之後，警員經常前往取締，因涉及超載，共開了十三張罰單，挖土量約有四、五百米（即立方公尺），運輸量約在四百五十趟以上，總共約售出六十餘萬元（詳細數目無法確定），亦據被告丙○○供述綦詳（見本院上訴字卷第四八頁）。
又證人即取締之警察李炳坤亦到院證稱：該十三張罰單是超載的等語（見本院上更（一）字卷第九九頁正、背面），且有上開帳冊、單據扣案可資佐證。
㈤、告訴人乙○○指稱：被告挖土我不知，我父親說要整地，才知道他們在挖土，甲○○是我堂弟，我不知他訂整地工程契約，我祇叫他幫我看管土地等語（見本院上更（一）字卷第二九頁背面）。
共犯甲○○供稱：訂約是我與許善進直接至代書處，因地在河邊，蘆葦草很長，我堂哥要我看管，剛開始他們在挖，我不知道，丙○○不理我勸阻，其他人也不理我等語（見本院上更（一）字卷第四八頁）；
而證人楊佳莉則證稱：整地契約我沒有參加訂立，甲○○與我前夫邱鴻林協調整地事宜協調我有去，祇是說地不是你的，怎能訂整地契約等語（見本院上更（一）字卷第七九頁背面、八十頁）），是甲○○確有越權與被告丙○○等訂立整地契約，被告丙○○確因此契約而取得上開不法利益，使地主受有損失。
㈥、至證人許金銀於偵查中稱：「甲○○有地要整，丙○○及許善進有認識人可以為處理，詳細內容我不清楚」。
於本院前審則稱：「土地是因有雜草，而且稅（捐）處要處罰，甲○○希望我能幫忙找人整地，我就介紹許喜進、丙○○。
甲○○就與善進、武聖談好要三、七分帳挖砂土石出售牟利」、「甲○○先到我處要求我介紹人辦理環保或整地之事，當時整地時並未談及挖砂石之事，楊佳莉與邱鴻琳跑到我服務處問我何以在挖砂石，我回答說，是你們的總經理甲○○訂契約的，後來我才知道甲○○並非總經理，也未獲授權整地。
後來我把許善進找來並責問何以變更契約，許善進回答：甲○○要求他挖砂石，好像是三、七分帳賣砂石，至於如何分法，我不知道」，其所提報告記載明：「丙（邱源琳）與丁（楊佳莉）因無法向其父交待，要甲（甲○○）自行負責。
後來甲因無法負責，要求乙方另簽採砂石合約，比例分帳或一次付清六百萬元給公司」。
共犯許善進供稱：「確實是甲○○叫我挖砂石的，賣的錢除支付工人工資外，餘額所賺的二人平分」。
證人許金銀與共犯許善進所述似有不符。
本院前審就此再傳訊許金銀及許善進加以詰問，許金銀證稱：「甲○○找我說要整地種植，我就找許善進，許善進自己就與甲○○簽約，後來真正地主乙○○之弟邱鴻琳與太太楊佳莉發現是挖土石，我就找許善進問整地怎麼變成挖砂石，且真正地主也不是甲○○，當時我聽他們說要三、七分帳，又說要六百萬，但詳細情形我並清楚，且甲○○最初假稱是地主又是總經埋，結果都不是，我在八十四年五月二十五日所提書面說明（存八十四年上訴字卷一二五、一二六頁、第四項）是指被害人發現挖土石後，甲○○希望和解，被害人要求另簽採砂石合約且另付六百萬，結果沒有履行，和解不成」。
共犯許善進陳稱：「我與甲○○訂約，但我是拿丙○○印章簽的，因工程有叫丙○○做，甲○○叫我們把挖出土石拿出去賣掉，扣掉工資後剩的錢再與甲○○五五對分」（見本院上更二卷第二十八頁）。
是證人許金銀為介紹人．以為甲○○單純整地，最初不知甲○○與許善進、丙○○籍此機會擅挖土石出售，對渠等內情並不完全暸解，故應以實際犯罪簽約之許善進所證述與事實相符者為可採。
許金銀所述有部分僅為傳聞，並不詳知內容之詞，因偵審各次訊問方式、筆錄記載之繁簡而有些許差異，其與事實相符部分，仍可採為證據。
㈦、又被告係於被害人乙○○在八十二年九月十四日對其提出告訴後，始於同年十月二十日向已故之甲○○提出告訴，此有被害人乙○○之談話筆錄、被告之告訴狀在卷可稽（見一一九六二號偵查卷第五、六頁、一二六六四號偵查卷第一、二頁），而觀諸被告所提告訴狀，係指稱前述所簽之「整地工程出（租）承包契約」內容為真正，伊係依合約進行施工，並未逾越合約範圍，甲○○未出面澄清，致伊被收押云云，惟前述「整地工程出（租）承包契約」內容係基於共同之犯意聯絡，為虛應他人而作，並非真實，已如前述，被告所供已難憑採，且被告係被訴及被收押後，為逼甲○○出面以求為其緩頰而為有利之判決，始另案告訴共犯甲○○，自難以此逕認被告無參與前開犯行。
而邱育煥雖係與已判決確定之許善進利用被告之身分簽約，被告並未親自在場，但被告與許善進等人既有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，仍應負背信罪責。
㈧、綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
其罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告與共犯許善進、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，雖被告無甲○○與委任人乙○○間有特定身份關係，但依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共犯。
公訴人將其背信擅取土石之行為，割裂為二，認被告除犯背信罪外尚應成立刑法第三百二十條第一項之竊盗罪。
但因被告之背信行為即屬擅取土石行為，並非背信行為外另有竊盗行為，此外復查無其他證據足認其有竊盗犯行，此部分自屬不能證明，惟公訴人既認此部分與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
又被告係利用不知情之林仁仕、賴建郎、彭國淇、邱寶龍、許朝童、楊秋貴等人從事其犯罪之實行，為間接正犯。
四、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查㈠被告係與甲○○勾串挖取被害人土地內之土石售款得利，而甲○○係受被害人所委託管理，具有受任人之特定身分關係，其違背任務，未盡心力管理，反而擅權動工挖土，損人利己，自屬背信行為，尚與竊盜罪之行為人與被害人間無特定關係而私擅竊取之要件有間，原審認被告犯竊盗罪，未認犯背信罪，尚有未合。
㈡被告丙○○並無前揭恐嚇犯行（理由詳後之五），原審認被告另犯恐嚇安全罪，亦有未洽。
㈢被告係利用不知情之許朝童、楊秋貴犯罪，為間接正犯，原審認與許朝童、楊秋貴為共犯，亦有誤會。
被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將丙○○部分撤銷改判。
又被告行為後，刑法業於民國（下同）九十年一月十日修正，並自同年月十二日起生效，原刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。
併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，經比較新舊法，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項本文之規定，自應依修正後刑法處斷。
爰審酌被告並非首謀（首謀係許善進），僅係被許善進利用之共犯及其品行、素行、犯罪之手段、目的、方法、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
扣案之帳冊二本、出貨單據九十張，係屬共犯許善進所有，且為供本件犯罪所用之物，依法宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告丙○○於八十二年九月下旬某日，在右開場所，因甲○○制止其開挖土石過深，竟夥同許善進向甲○○恫稱：「誰都無法阻止，誰阻止便打誰，並放火燒掉工廠（指保麗公司）」，致甲○○心生畏懼，因認被告另涉有刑法第三百零五條之恐嚇致生危害安全罪嫌云云。
本院前審訊之被告丙○○堅決否認其事，辯稱開挖土石本與甲○○商妥辦理，甲○○因事後被堂兄即地主發覺，為掩飾犯行，而亂指伊恐嚇，以卸自身刑責，伊絕無行恐嚇之事等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例意旨參照）。
而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
經查，公訴人所指被告前揭恐嚇之事實，除該甲○○之指訴外，別無其他佐證，衡以另被指有此行為之共犯許善進亦堅稱無恐嚇行為，僅有共謀開挖土石價賣朋分之事。
而證人乙○○、楊佳莉夫婦則僅指稱許善進有在其經營之保齡球館內說以後你們工廠會出事情，會火災（偵卷一七七頁反面），並未指稱被告丙○○有此恐嚇行為。
此外，別查無其他積極證據足以證明被告有上開恐嚇危害安全之犯行，是此部分不能證明其犯罪。
惟因公訴人認此部分與上開有罪部分具有方法與結果之牽連犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，附此敍明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三十一條第一項、第二十八條、第三百四十二條第一項、第三十八條第一項第二款、修正後刑法第四十一條第一項，修正後刑法施行法第三條之一，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 周 煙 平
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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