設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更(五)字第二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中
右上訴人，因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十二年度訴字第三四六號，中華民國八十二年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十一年偵字第一二○九六、一三一三七、一三九一六、一四二四○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
壹、甲○○自民國八十年九月起擔任台北縣警察局新莊分局瑞平派出所之代理主管（因本件案發，嗣由瑞平派出所改調至林口分駐所服務，因係屬分局權責內之調動，不需辦理離、到職手續，於八十一年七月一日調至林口分駐所服務），有調查犯罪之職務，為依據法令從事公務之人員，其在瑞平派出所任職期間，平日即與徐銘堃交往甚密，經常接受徐銘堃（因違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪，經本院前審判處有期徒刑一年二月確定在案）之邀宴。
而徐銘堃係設於台北縣林口鄉嘉寶村六鄰三十九號旁福海砂石有限公司之負責人，明知坐落台北縣林口鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地係經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，如於該等山坡地採取土石，及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，乃徐銘堃未經向各該目的事業主管機關申請核准，自八十一年四月間起，向地主蔡貴春等租得該地，以整地名義，僱請不知情之林榮宗等人在該等地號之山坡地上，挖取砂石，出售圖利，因未做水土保持，影響車輛及行人之安全，致生公共危險。
地主蔡貴春發現徐銘堃非法在其與他人共有之土地上採取砂石，多次制止不獲置理，乃於八十一年五月十四日，在福海砂石場，向瑞平派出所代理主管甲○○檢舉徐銘堃涉嫌在其所有的土地上盜採砂石，甲○○非但不依法處理，竟告訴蔡貴春稱：「未看見徐銘堃在現場挖掘，你不要到處亂報案、檢舉，若要追究應該是地主的責任，法院會將你抓去關，還要罰錢。」
等情，使年逾八十歲不識字之蔡貴春誤信其言，而聽從甲○○的指示，在徐銘堃之女徐惠芬繕寫的切結書上簽名捺印（而蔡貴春不知該份切結書的內容）以圖脫卸徐銘堃的刑責或行政處罰，不予調查移送，而包庇徐銘堃圖利其繼續不法盜採砂石以獲取暴利。
自八十一年五月十五日起至同年六月三十日止甲○○應將徐銘堃移送法辦而未移送，致使徐銘堃在上開三十一地號土地上，繼續非法採取砂石出售獲利新臺幣（下同）七十八萬三千三百三十三元。
貳、案經法務部調查局台北縣調查站、台北縣警察局新莊分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵結起訴。
理 由
壹、有罪部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告甲○○為依據法令從事公務之人員：⒈被告於七十九年十一月間奉派至台北縣警察局新莊分局瑞平派出所服務，自八十年九月起代理該所主管，此有法務部調查局臺灣省調查處台北縣調查站刑事案件移送書可憑（偵字第一四二四○號卷第二頁），並據被告供承在卷（偵字第一二○九六號卷第八十三年頁反面）。
⒉被告於八十一年八月一日本案最初接受台北縣警察局調查時供承：伊係於八十一年七月一日調至林口分駐所服務等語（偵字第一三一三七號卷第三頁），再參之臺北縣警察局九十年七月十日九十北警人字第二四八六九號函（重上更㈤卷第一四五頁）亦載明被告於本件案發後由瑞平派出所調至林口分駐所服務，因係屬分局權責內之調動，不需辦理離、到職手續，而依該函所附新莊分局林口分駐所出入登記簿影本顯示被告於八十一年七月三日始有執勤紀錄，此有該登記簿影本乙份可查（置放於卷外）。
按案重初供，且被告該次筆錄距其調職時間最近，記憶較新，較為可採。
故被告前開所供其調至林口分駐所服務係於八十一年七月一日，而迄至同年，月三日始有執勤紀錄，應堪認定。
⒊由上可知，被告於前揭行為時，為依據法令從事公務而為有調查職務之人員，應堪認定。
㈡徐銘堃有非法盜採砂石之事實：⒈坐落台北縣林口鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地，已經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，有台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄在卷可憑（八十一年度偵字第一二○九六號卷第九十七頁），該山坡地未經申請核准不得開發利用。
⒉證人徐銘堃於調查局訊問時供承：伊僅在林口鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號蔡貴春所有土地上整地挖取砂石，經送加工場處理出售圖利等語（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第三十三頁背面）。
⒊而該山坡地經人採取砂石，開挖整地，未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，業據台北縣政府於八十一年七月二日以八一北府農六字第二一九二九一號函敘甚明（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第九十五頁），並有台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄在卷可查（見八十一年度偵字第一二○九六號卷第九十七頁）。
⒋再該山坡地共挖深約十公尺，面積約四百平方公尺，因未做水土保持，影響車輛及行人之安全，亦據前開台北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄記載甚明，足見致生公共危險無訛。
⒌徐銘堃因而違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪判處有期徒刑一年二月確定在案，有本院前審之八十三年度上更㈠字第八六六號及最高法院八十五年度台上字第三二三一號刑事判決在卷可稽。
㈢被告於八十一年五月十四日確已知悉徐銘堃有非法盜採砂石：⒈證人即地主蔡貴春供述：伊於八十一年五月間向被告檢舉徐銘堃在其土地上盜採砂石，被告表示渠未看見徐銘堃盜採，但現場確有挖採之事實，此要追究地主之責任，伊乃向被告表示該怎麼辦，被告告以這件事交渠處理，一定圓滿解決，即提出八十一年五月十四日之切結書（附於偵字第一二○九六號卷第十七頁、第六十六頁）交伊簽章，並要求伊允許徐銘堃在其土地上繼續採砂石，渠保證沒事，伊不知道上開切結書之內容，同時想，只要不被抓去關及罰錢，福海砂石場要怎樣挖都沒關係，所以才會在切結書上簽名捺指紋等語（偵字第一二○九六號卷第十五頁）。
⒉證人徐銘堃亦證述：八十一年五月十四日被告查獲伊僱用之司機挖採砂石，即要司機通知伊到場，伊表示係受地主蔡貴春等人委託整地，旋要伊通知蔡貴春到伊經營之福海砂石場，蔡貴春到場，被告即表示他有看到一部怪手在現場，已挖一個大洞，但未看到伊本人在採砂石，因為蔡貴春係地主要負責回填，蔡貴春不願意，被告即勸蔡貴春同意，伊乃要求蔡貴春切結書上簽名，同意不再追究盜採砂石一事云云（偵字第一二○九六號卷第三十八、三十九頁）。
⒊另證人蔡嘉金陳稱：八十一年五月十四日中午，伊看到叔父蔡貴春與徐銘堃及一名警員在福海砂石場談論解決盜採砂石之事，等伊吃完午餐，蔡貴春已先離去，伊乃與徐銘堃及該名警員泡茶聊天，當時警員手持該份切結書，並表示切結書係渠交予蔡貴春簽章，以免蔡貴春反悔，追究徐銘堃挖採砂石一事。
旋將該切結書交予徐銘堃收執等詞（偵字第一四二四○號卷第五十六頁）。
⒋綜上各證詞，再觀之前揭切結書記載略以：蔡貴春同意將上述土地之砂石交由徐銘堃全權處理，行政罰鍰由徐銘堃負責處理等情，與前開蔡貴春所云情節相符，而被告又於偵查中亦不諱言是日與蔡貴春在福海砂石場碰面（偵字第一二○九六號卷第八十四頁背面），且被告亦自承伊去找蔡貴春，和蔡貴春在福海砂石場相遇時，就知道蔡貴春的地是由徐銘堃在挖取砂石等情（偵字第一二○九六號卷第八十五頁反面）。
從而即可證明被告於八十一年五月十四日即已知悉係徐銘堃在上述土地挖採砂石，並非地主蔡貴春等人所為，且徐銘堃挖採砂石，並非合法，因此才有衍生行政罰鍰之情事，且被告亦有參與促使蔡貴春在切結書上簽章。
㈣被告明知徐銘堃確有非法盜採砂石之事而未移送法辦：徐銘堃確有前揭非法採取砂石之情事，而被告於八十一年五月十四日，即地主蔡貴春向警局報案時，已知悉徐銘堃擅自採取砂石之犯行，卻並未將案據實報告上級追查是否涉及不法，已據被告於偵查中供明（偵字第一二○九六號卷第八十五頁），核與證人即地主蔡貴春指訴情節相符。
㈤被告與徐銘堃交往甚密，且常接受徐銘堃邀宴：⒈證人徐銘堃於偵查中證稱：伊與被告甲○○「關係非常好交往密切」（八十一年度偵字第一二○九六號卷第三十六頁）。
即被告亦坦稱伊與徐銘堃原就是朋友，並非在被告調到瑞平派出所之後才認識，雙方是老朋友，徐銘堃在宴請商場上之朋友時，有時會請伊到場作陪等詞（見本院重上更㈤卷第一八一頁），核與證人羅坤瑋稱：渠二人確是好朋友，伊好幾次與徐銘堃前往紅美人大酒店或其他酒店喝酒時，經常甲○○都會同座喝酒等語相符（偵字第一四二四○號卷第一四一頁背面）。
⒉證人徐銘堃又指證：伊於八十一年三月、四月二十一日、五月六日招待被告至紅美人酒家飲宴等語（偵字第一二○九六號卷第三十五頁背面、偵字第一四二四○號卷第一四四頁背面），並有記事簿為證。
又查上述記事簿固有「３月份甲○○一八一八○，4/21甲○○一二七六○、5/6甲○○一七一八○代支」之帳款記載，惟記帳者徐惠芬早於八十一年八月二十一日之調查中即已陳明上述帳款屬被告已曾清償者（偵字第一四二四○卷第一七八頁背面），自難逕認被告就之有收受賄賂或不正利益或圖自己不法之利益之情事，附此敘明。
⒊再觀之卷附「白玉樓大酒家」八十一年六月九日簽帳二萬六千元之簽認單及借支現金一萬元之現金簽認單各一紙（附表編號㈠、㈡，偵字第一四二四○號卷第一三一頁）、暨「紅美人大酒店」八十一年六月九日簽帳二萬八千元（含代支現金一萬三千五百元，此款項據證人徐惠芬陳證係在酒家內借現金以發給酒家內陪酒小姐的服務費用，所以依例不開發票─見偵字第一四二四○號卷第七十八頁背面，附此敘明）之簽單及同月廿日簽帳二萬四千六百五十元之簽單各一紙（附表編號㈢、㈣，偵字第一四二四○號卷第一二三、一二四頁）均係由被告甲○○簽認，有上述各簽認單及簽單在卷可稽，即被告亦坦稱該等簽認單或簽單上為其所親簽無訛。
⒋被告簽認之上開四筆簽帳款，均係由徐銘堃所經營之福海砂石廠清償，為被告所是認（見本院重上更㈡卷第一八一頁），核與證人徐銘堃（偵字第一二○九六號卷第三十六頁背面）、實際經手支付該帳款之徐惠芬證述相符（偵字第一四二四○號卷第七十八頁正、背面），證人即紅美人大酒店副總經理吳明智於警訊中亦證稱：徐銘堃之女徐惠芬有於八十一年七月二十五日，在福海砂石有限公司上址，交付該二筆帳款（按指附表編號㈢、㈣之帳款）予我等語（偵字第一三一三七號卷第十四、十五頁），並有徐惠芬製作付「白玉樓」交際費之轉帳傳票影本一紙（偵字第一四二四○號卷第一三○頁）、「白玉樓大酒店」張進忠八十一年七月廿三日收款之付款簽收簿影本一紙（偵字第一四二四○號卷第一二九頁）、徐惠芬製作付「紅美人」交際費之轉讓傳票影本一紙（偵字第一四二四○號卷第一三八頁）及「紅美人餐廳」吳明智八十一年七月廿五日收款之付款簽收簿影本一紙（偵字第一四二四○號卷第一三七頁）在卷足佐。
⒌茲應審究者，被告代簽之該四紙簽帳款宴客主人為何？經查：⑴關於附表編號㈠、㈡、㈢所示八十一年六月九日在「白玉樓大酒家」及 「紅美人大酒店」之消費，據被告及徐銘堃所稱係徐銘堃作東請客，因 徐某酒醉，而臨時由前往接載徐某之被告代為簽帳，核與證人即隨徐銘 堃一同消費之羅坤瑋及白玉樓大酒家店經理歐日清於本院前審結證情節 相符（本院重上更㈣卷第四十三至四十七頁），堪予採信。
⑵關於附表編號㈣所示八十一年六月二十日在「紅美人大酒店」之消費部 分，據被告辯稱亦因作東之徐銘堃酒醉，其去餐廳載徐某離開時，由其 代簽者等語，核與證人徐銘堃證述相符外，又查： ①證人即常與徐銘堃同往餐廳或酒店消費之羅坤瑋於八十一年八月一日 本案最初警訊中證述：徐銘堃曾為宴請客戶邀我順便請警員甲○○作 陪至外吃飯三次，第一次於八十一年六月九日至「紅美人餐廳」共花 費二萬八千元，第二次於六月二十日亦至「紅美人餐廳」共花費二萬 四千六百元，第三次：：：，徐銘堃事前均表示願付帳，但每次於宴 中喝醉而由甲○○代簽等語（偵字第一三一三七號卷第十二頁背面） 。
②證人羅坤瑋於八十一年十一月十三日檢察官偵訊中復證稱：伊與徐銘 堃一起到紅美人大酒店喝酒時，大約有四次看過甲○○在場，紅美人 及白玉樓餐廳都有，在場者有砂石業者及客戶，都是徐銘堃作東等語 （偵字第一二○九六號卷第八十三頁背面）。
③證人羅坤瑋於八十七年十一月二日本院前審中仍指證：如果徐銘堃有 邀請朋友到酒店聚餐常會叫我去參加，甲○○沒有作主人請過客等詞 （本院重上更㈣卷第四十四頁）。
④由上證人羅坤瑋之證詞可知，羅坤瑋始終都指證其參與徐銘堃之邀宴 ，均係徐銘堃作東宴客，而其中八十一年六月二十日部分也是徐銘堃 作東請客無訛。
⑤再稽之證人即「紅美人大酒店」副總經理吳明智於八十一年八月二日 警局初訊時亦證稱：八十一年六月二十日甲○○也與徐銘堃及其他一 些徐銘堃的朋友一起來紅美人大酒店，結帳時，因徐銘堃對本店的服 務不滿意，以及酒醉的原因，因於八十一年六月九日曾找甲○○簽帳 ，所以這次只好再找甲○○簽帳等語（偵字第一三一三七號卷第十三 頁背面）。
堪認被告辯解附表編號㈣所示八十一年六月二十日代簽之 帳款係代徐銘堃所簽，亦堪採信。
⑥至於證人羅坤瑋於八十七年十一月二日本院前審調查中到庭就八十一 年六月二十日甲○○有無代簽乙節，迭稱「時間那麼久了」或「時間 太久了」，印象中有一次代簽兩張帳單（按指代簽八十一年六月九日 帳單部分）云云（本院重上更㈣卷第四十七頁）。
可知證人羅坤瑋並 非謂被告僅有代簽帳一次而已，而是對於八十一年六月二十日被告有 無代簽帳，因時間太久了（事隔約六年半），記憶不清。
故難據此為 不利被告之認定。
⒍據證人即徐銘堃之女徐惠芬於調查局訊問時雖陳稱：甲○○簽酒帳係由福海砂石公司支付，尚未歸還之酒帳計八萬八千六百五十元等語（偵字第一四二四○號卷第七九頁），惟徐惠芬於同一次訊問筆錄並稱：「該前述酒帳係我父親徐銘堃要我支付，至於其他事情我不知道。」
（偵字第一四二四○號卷第七十九頁背面），可見徐惠芬所述該數額雖與被告所簽附表四紙簽認單或簽單之總金額相符，但徐惠芬僅負責記帳及依其父徐銘堃之指示付帳，實際宴客者為何，則不清楚，是其所證難為不利於被告之認定。
㈥據證人徐銘堃供述：伊在蔡貴春等所有之三十一地號土地，以整地名義採取砂石約三百台車，每車約二十立方米，經篩洗處理後，可得五千立方米的砂石，再以每立方米三百元之價錢販售，可得新台幣一百五十萬元（偵字第一四二四○號卷第一五三頁）；
自八十一年四月間開工挖掘砂石（偵字第一三一三七號卷第七頁），挖到八十一年七月初左右（偵字第一二○九六號卷第八十一頁），因「四月間」確切開工日期不明，以最有利於被告之四月初論 ，則期間為三個月，因此徐銘堃在地主蔡貴春等所有前述三十一地號土地盜採砂石每個月可獲得之利益為五十萬元。
而八十一年五月十四日被告知悉徐銘堃非法盜採砂石之事之翌（十五）日起至同年六月三十日止（被告於同年七月一日調至林口分駐所服務），該期間，被告應移送徐銘堃法辦而未移送，使徐銘堃因而得繼續不法盜採砂石一個月又十七天而圖利七十八萬三千三百三十三元（500,000＋ (500,000÷30×17)＝783,333，小數點以下四捨五入）。
㈦縱上各節參互以觀，被告與徐銘堃交往甚密，且常受徐銘堃邀宴，於八十一年五月十四日被告在福海砂石場即已知悉徐銘堃在上述蔡貴春土地上非法盜採砂石之事，且參與促使蔡貴春在前揭切結書上簽名，事後，又未將徐銘堃移送法辦，反而移送蔡貴春等地主，顯有刻意包庇徐銘堃以圖利其繼續不法盜採砂石以獲取暴利，至為明確。
本院對於被告辯解之判斷：㈠被告堅決否認前揭犯行，辯稱：⒈伊原任職瑞平派出所代理主管，但於八十一年六月二十日奉命改調林口分駐所，並提前於同年月十七日離職。
⒉八十一年五月十四日伊在福海砂石場未看到蔡貴春在任何單據上簽名。
⒊伊依法取締徐銘堃在林口鄉○○○段嘉溪子段第三十一地號土地上之非法開挖行為，而徐銘堃在上述土地開挖整地係經土地所有權人同意，由於徐銘堃並無違法行為，自無必要向伊行賄，且伊亦無圖利徐銘堃之行為云云。
㈡經查：⒈被告確係於八十一年七月一日調至林口分駐所服務，前述壹──㈠已詳述其理由。
而被告所舉之證人即時任林口分駐所所長之乙○○於本次更審調查中證稱：甲○○於何時實際到林口分駐所報到，因時隔太久，哪一天伊沒有辦法記得（本院重上更㈤卷第一二九頁）。
另被告所舉之證人廖英輝警員雖亦到庭結證稱：伊於八十一年六月間從三重分局調到林口分駐所支援，有一個多月，期間伊忘記了，在那一個多月期間，伊有和甲○○一起辦肅竊專案云云（本院重上更㈤卷第一三一頁）。
依廖警員所證，該一個月期間係那段期間，伊「忘記了」，況依卷附台北縣警察局九十年七月十日九十北警人字第二四八六九號函記載巡佐丙○○係於八十一年七月八日起到林口分駐所報到執勤（本院重上更㈤卷第一四五頁）。
故上開證人乙○○及丙○○之證詞均不足為被告有利之認定。
⒉被告確有促使地主蔡貴春在八十一年五月十四日切結書上簽名乙節，前述理由壹──㈢亦已詳述。
⒊又徐銘堃自八十一年四月間起至八十一年七月間止，向地主租得土地，以整地為名，僱請不知情之林榮宗等人在該地號之山坡地上，非法挖取砂石，變更地形，將採取之砂石，出售圖利，因未做水土保持，影響車輛及行人之安全，致生公共危險之事實，前壹──㈡亦已詳述，而被告於八十一年五月十四日已知悉徐銘堃在上述蔡貴春土地上非法盜採砂石之事，且參與促使蔡貴春在前揭切結書上簽名，事後，又未將徐銘堃移送法辦，反而移送蔡貴春等地主，顯有刻意包庇徐銘堃以圖利其繼續不法盜採砂石以獲取暴利之事證至為明確（詳見前述理由壹─）。
⒋縱上，被告前揭辯解，係卸責之詞，均不足採信。
論罪科刑之理由：㈠被告係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利徐銘堃，核其所為，係觸犯行為時之八十一年七月十七日修正前之舊戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖利罪。
㈡被告於八十一年五月十四日為圖利行為後，原六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例，分別於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月十日修正公布（詳如附錄法條全文），其其新舊法比較如左：⒈八十一年七月十七日修正公布，其名稱修正為貪污治罪條例。
⒉關於對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪名之法定刑方面：⑴八十一年七月十七日修正為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百 萬元以下罰金」；
⑵八十五年十月二十三日修正為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三 千萬元以下罰金」；
⑶九十年十一月十日修正為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬 元以下罰金」；
⒊經比較上開中間時法及裁判時法，均較行為時（六十二年八月十七日修正公布）之法定刑「處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」為重。
依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之行為時法即六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例之規定。
㈢原判決關於被告甲○○部分，認罪證明確，因予論科，原非無見，惟因有左列之違誤，故應予撤銷並自為判決：⒈被告所為係觸犯圖利罪，原審未深入調查審究，遽以變更起訴法條，認係觸犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪，尚有違誤。
⒉附表編號㈣關於被告簽帳之金額，依卷附簽帳單記載於八十一年六月二十日在紅美人大酒店簽帳款為二萬四千六百五十元（偵字第一四二四○號卷第一二四頁），原判決認定此部分之消費額為二萬四千六百元，與卷存資料不符，顯有誤載。
⒊原判決誤認被告曾至「月世界餐廳」消費及於八十一年六月九日、二十日至「白玉樓大酒家」、「紅美人大酒店」作東消費，而均由徐銘堃代為清償帳款，與事實不符。
⒋被告係包庇徐銘堃圖利其繼續不法盜採砂石以獲取暴利，並非應徐銘堃之邀在餐廳消費酒菜由徐銘堃代為付帳，而收受不正利益，原判決認係賄賂亦欠允洽。
㈣對被告上訴之判斷：被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，雖無可採，然原判決既有可議，仍應撤銷改判。
㈤審酌被告並無前科，素行良好，服務警界，本無何過犯，因囿於與徐銘堃之交分，一時欠慮，消極之未將徐某移送刑事偵辦，使徐銘堃繼續非法濫採砂石，所生危害非輕及被告犯罪後仍無悔意等一切情狀，量處如主文第二項之刑，並依法宣告褫奪公權。
貳、對於其餘公訴事實之判斷：公訴意旨：公訴人第一審起訴，指：㈠八十一年初，蔡貴春發現徐銘堃在其所有台北縣林口鄉嘉溪嘉溪子坑溪段三一地號土地上盜採砂石，徐銘堃乃給付蔡貴春六萬元之賠償金給蔡貴春，並書立整地契約書交蔡貴春簽名，以圖規避刑責，蔡貴春雖接受上開賠償金，但言明爾後不得在上開土地採取砂石。
徐銘堃一意孤行，在未取得土地所有人之同意下仍採取砂石，經蔡貴春多次制止無效。
蔡貴春乃憤而向台北縣新莊分局瑞平派出所代理主管甲○○報案，檢舉上開徐銘堃盜採砂石情事。
㈡然甲○○在瑞平派出所任職期間，平日即與徐銘堃、羅坤瑋交往甚密，經常接受徐銘堃、羅坤瑋之邀宴。
甲○○明知徐銘堃、羅坤瑋在林口鄉嘉寶、瑞平村一帶，違法採取砂石，非但不予查報，更於八十一年三月二十五日會同台北縣政府巡防員王慧孫，查獲徐銘堃未經核准，即僱工在謝進福所有的土地上挖取砂石，及渠於八十一年五月二十一日主動查報羅坤瑋僱工違規於謝建業所有之土地上採取砂石時，竟違背職務，圖利徐銘堃、羅坤瑋，製作林榮宗、謝進福、謝建業等人的不實筆錄，不僅隱匿徐銘堃、羅坤瑋等人之盜採之情，讓渠等繼續圖得盜採砂石之暴利，且將地主謝進福、謝建業等人以濫採之嫌函請台北縣政府依法裁罰，各科處新臺幣四萬五千元的罰鍰。
㈢八十六年五月間，林口鄉民李選向甲○○檢舉徐銘堃涉嫌在渠所有的土地上盜採砂石，甲○○非但不依法處理，復明知徐銘堃、羅坤瑋二人填平河床、修建聯絡道路，築堤攔阻溪水，引為洗砂水源，以及竊佔國有土地，私設洗砂機具等違法行為，因甲○○至紅美人、白玉樓酒家飲宴，雖由其簽帳，但均係徐銘堃幫其代付酒錢，故利用主管監督職務之便圖利徐銘堃、羅坤瑋，致該二人因盜採砂石販售而圖得暴利。
因認被告甲○○涉嫌犯貪污治罪條例第六條第四款之違背職務圖利罪（關於有罪部分詳如前述理由壹），又牽連涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
被告之辯解：訊之被告堅決否認有公務員登載不實犯行，辯稱：伊所製作之筆錄均係據實記載等語。
本院之判斷：㈠關於製作林榮宗、謝進福、謝建業不實筆錄部分：⒈證人即被查獲之怪手司機林榮宗於偵查中已供承：八十一年二月二十五日，伊有至瑞平派出所製作筆錄，在製作筆錄前，伊老板（徐銘堃）叫伊說：「地主謝進福，每日八千元僱我工作。」
伊乃照伊老板之指示陳述（偵字第一二○九六號卷第六十九頁反面），足見證人林榮宗於警訊中不實之陳述，係其個人所為，並非被告甲○○製作不實之警訊筆錄。
⒉證人即地主謝進福於調查局訊問時雖供稱：甲○○曾未經訊問本人即自行製作筆錄，後至本人住所向本人拿取本人之印章，由甲○○自己蓋章云云（偵字第一四二四○號卷第十五頁背面）。
但查，謝進福於偵查中供稱：「我有去過派出所製作筆錄，但時間已不記得了」（見偵字第一二○九六號卷第六十八頁），且謝進福於八十一年五月十一日台北縣警察局二組訊問時，亦供稱：伊在瑞平派出所所言實在（見偵字第一三一三七號卷第三十六頁），足證被告甲○○並未製作不實之謝進福警訊筆錄。
⒊觀之附卷地主謝建業之警訊筆錄記載內容，地主謝建業並未至瑞平派出所告發，此有其警訊筆錄可稽（參見偵字第一二○九六號卷第一○七頁、偵字第一四二四○號卷第三十七、一七四頁）。
足證被告甲○○均未對地主謝建業製作筆錄，從而即不生登載不實之問題。
㈡關於地主蔡貴春於八十一年五月十四日以前有無舉發徐銘堃盜採砂石部分：依地主蔡貴春於八十一年七月八日在警局初訊時稱：伊約於二月以前，曾親自至瑞平派出所報案，檢舉福海砂石場負責人徐銘堃盜採其本人土地所有之砂石，但因無員警在該派出所內，本人乃返回住所（偵字第一二○九六號卷第九頁背面），且伊在福海砂石場向甲○○檢舉徐銘堃盜採砂石，警員甲○○並無為伊製作警訊筆錄等語（見偵字第一二○九六號卷第十頁反面），亦可見地主蔡貴春雖有至瑞平派出所欲報案，但因所內無人無功而返，且於八十一年五月十四日蔡貴春在福海砂石場向被告舉發徐銘堃盜採砂石，亦未製作筆錄。
㈢關於公訴人指林口鄉民李選有舉發徐銘堃盜採砂石部分：依證人李選於八十一年七月二十九日在台北縣調查站訊問時指稱：於八十一年五月間，福海砂石廠負責人徐銘堃在海防班哨前伊父親李金木所有之林口鄉○○○段嘉溪子坑小段第四八三等地號土地上，在李輔導長指揮操作下挖取海砂並以砂石車載至福海砂石場，經伊當場抗議制止無效後，當時伊立即返回家中，以電話向瑞平派出所報案，主管甲○○即騎機車自行前往現場瞭解，過不了多久，即到伊家中對伊表示係海防班哨在整地，事涉軍方無法處理，未提及任何徐銘堃盜採伊父親土地砂石之事，亦未製作任何筆錄即離去，該事即不了了之。
徐銘堃在伊父親之土地上共挖取十幾車次之砂石外運，前後僅費時一、二小時等語（偵字第一二○九六號卷第二十三頁背面）。
由李選上開陳述可知徐銘堃係在海防班哨李輔導長指揮下整地前後費時僅一、二小時挖取十幾車次之砂石而已，且被告甲○○接受報案後隨即處理，因此難認被告就李選所舉發徐銘堃在李金木所有土地上採取砂石部分，被告甲○○有未處理因而圖利徐銘堃之情事。
㈣此外，查無其他積極確切之證據足以證明被告甲○○有公務員登載不實或藉 此圖利之犯行，惟公訴人認為被告甲○○此部分之罪嫌與其前開圖利罪部分，有裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知，併此敘明。
叁、適用之法律刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第二條前段、第六條第四款、第十七條。
刑法第十一條、第二條第一項但書、第三十七條第二項。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑
法 官 段 景 榕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鐘 秀 娥
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
一、（行為時法）
戡亂時期貪污治罪條例第六條【民國六十二年八月十七日修正條文】 有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。
三 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
四 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。
二、（中間法）
貪污治罪條例第六條【民國八十一年七月十七日修正條文】 有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金： 一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
前項之未遂犯罰之。
三、（中間法）
貪污治罪條例第六條【民國八十五年十月二十三日修正條文】 有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金： 一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。
四、（裁判時法）
貪污治罪條例第六條【民國九十年十一月十日修正條文】
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金： 一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，違背法令，直接或間接圖私人不法之利益，因而 獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，違背法令，利用職權機會或身分圖私人不法之 利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──┬──────┬────┬───┬────┬────────┐
│編號│消費│消 費 處 所 │簽單金額│簽帳人│ 付款人 │ 備 註 │
├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤
│ ㈠ │年│白玉樓大酒家│26,000元│甲○○│ 徐銘堃 │簽認單─八十一年│
│ │６月│ │ │ │ │度偵字第一四二四│
│ │９年│ │ │ │ │○號卷第一三一頁│
├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤
│ ㈡ │年│白玉樓大酒家│10,000元│甲○○│ 徐銘堃 │借現金簽認單─見│
│ │６月│ │ │ │ │八十一年度偵字第│
│ │９年│ │ │ │ │一四二四○號卷第│
│ │ │ │ │ │ │一三一頁。 │
├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤
│ ㈢ │年│紅美人大酒店│28,000元│甲○○│ 徐銘堃 │簽單─見八十一年│
│ │６月│ │（含代支│ │ │度偵字第一四二四│
│ │９年│ │13,500元│ │ │○號卷第一二三頁│
│ │ │ │） │ │ │ │
├──┼──┼──────┼────┼───┼────┼────────┤
│ ㈣ │年│紅美人大酒店│24,650元│甲○○│ 徐銘堃 │簽單─見八十一年│
│ │６月│ │ │ │ │度偵字第一四二四│
│ │年│ │ │ │ │○號卷第一二四頁│
└──┴──┴──────┴────┴───┴────┴────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者