臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,1052,20010518,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一О五二號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二二０八號，中華民國八十九年十二月七日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第五四一二號)提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以︰被告甲○○原係桃園縣桃園市○○○路○段六號Ｂ１之十二鴻順貴族飲食店（即生活貴族餐廳）之負責人，其明知並無資力，仍基於不法所有之概括犯意，連續自民國八十一年七月二十一日起至同年八月三十一日止，佯向乙○○（即信仁商店）訂購杏仁片、杏仁露、七喜汽水等物品共值新台幣（下同）十三萬四千九百八十五元（起訴書誤載為六萬八千八百元），致乙○○不疑有他，依其所訂送貨至上址，詎甲○○所簽發由新竹區中小企業銀行埔心分行付款，帳號六０三七四之八號，票號0000000號，面額六萬八千八百元，發票日八十一年十一月三十日之支票一紙，屆期提示，竟為拒絕往來戶遭拒絕付款，再經前往上址查詢，甲○○竟已逃逸，遍尋不著，乙○○始知受騙，案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告甲○○連續涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年度上字第三一０五號判例意旨參照）；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。

另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨）。

又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術為手段，使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，為其構成要件，如行為人未施用詐術，相對人不致陷於錯誤，即不構成該罪。

又民事債務人於債之關係成立後，未能依約定之本旨履行債務者，其原因不一，在一般交易經驗上常見者，舉凡因不可歸責於自己之事由而給付不能，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另起惡意遲延給付皆有可能，非可盡予推定為自始無給付意思之財產犯罪。

三、公訴人認被告涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以㈠告訴人乙○○之指訴，㈡依卷附桃園縣稅捐稽徵處提供之鴻順貴族飲食店稅籍資料可知，鴻順貴族飲食店係於八十一年九月二十九日始申請設立，後於八十二年三月一日即結束營業，而告訴人所交付之貨物係在八十一年七月至八月間，且八月後即無法尋得被告求償，是該飲食店設立後是否有營業尚非無疑。

㈢依常理觀之，若該飲食店確如被告所述有資本額新台幣（下同）一千九百萬元，即便確有虧損二千萬元，衡諸時間因素，亦不致於在該飲食店成立之初即跳票十三萬四千九百八十五元，況依前開稅籍資料可知，該飲食店之資本額為一萬元，與被告所述之資本額差距實在過大，難以採信，被告主觀上具有詐欺之意圖甚明等情，為其論斷依據。

訊據被告甲○○固不否認伊曾於桃園縣桃園市○○○路○段六號Ｂ１之十二開設「鴻順貴族飲食店」，並自八十一年七月二十三日起迄同年八月三十一日止，向告訴人訂購沙拉油、汽水、杏仁片等日用雜貨計十三萬四千九百八十五元，惟堅詞否認涉有公訴意旨欄所載之連續詐欺犯行，辯稱：係因「鴻順貴族飲食店」經營不善，伊始未再繼續經營該飲食店，且伊會積欠告訴人該筆款項，係因前開飲食店結束經營時，伊前所僱用之會計人員漏未登載該筆欠款，致疏未清償告訴人，然伊實無詐欺告訴人之犯意等語。

經查：㈠告訴人先於八十八年十二月二十二日告訴狀中指稱，其於被告所開具之票號0000000號支票屆期提示後（八十一年十一月三十日，告訴狀誤載為十一月十日），因拒絕往來未獲兌現，迨其轉向被告追索之際，被告即佯允應稱，有誠意解決二造間之債務問題，並承諾分期攤還，使其不疑有他，應允被告之請，並靜待被告聯繫，詎被告竟利用此一數日期間，棄家潛逃云云，詎告訴人於八十九年十月二十三日告訴補充理由狀中又改稱，其於八十一年九月二十五日持八月份送 貨單據前去「鴻順貴族飲食店」請款，詎該飲食店早已歇業，大門深鎖，而被告亦早已不知去向，足見告訴人前後所指，似難謂無嚴重瑕疵可指，且被告是否有「棄家潛逃」之舉，亦無其他積極證據足資證明，則本院如何徒憑告訴人之單一指訴，即遽入被告於罪。

㈡又證人陳鼎金於檢察官偵訊時到庭結證稱，其有與被告合資經營開設西餐廳，原出資一百五十萬元，嗣增資至三百萬元，且出資金額皆花費在餐廳裝璜及人事費用上，然僅經營約七、八個月，即結束營業，所投資之金額亦全數虧損等語（見偵查卷第二十九頁正面）；

另證人陳增垣於檢察官偵訊時亦證稱，計有股東五人（含被告）合資經營「鴻順貴族飲食店」，其前後出資計二百五十萬元，且合資款項大部分皆花費在餐廳裝璜上，後餐廳倒閉，其亦血本無歸等語（見偵查卷第二十九頁反面、第三十頁正面、第六十八頁反面、第六十九頁正面），即告訴人乙○○於本院調查時也陳稱：「（餐廳）是在地下室，規模算是中型，裝潢還好，．．．」等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄），足見被告於經營開設前揭「鴻順貴族飲食店」之初尚非無資力，且經本院向新竹國際商業銀行埔心分行調取被告所簽發交付告訴人支票之戶名鈐鑫有限公司代表人甲○○，帳號六０三七四－八之支票存款帳戶往來明細，該帳戶於被告自八十一年七月二十一日起至八十一年八月三十一日止，向告訴人訂購貨物期間，均維持有十萬元至三十萬元不等之存款，有該銀行九十年四月二十七日竹商銀埔心字第三四二－二號函暨所附明細在卷可稽，是起訴書認被告「明知其無資力」，仍向被告訂購前揭如公訴意旨欄所載金額之雜貨云云，似尚難認有實據。

㈢再證人賴湧權於檢察官偵訊時證稱，其係基於朋友情誼，而前去被告所開設之前述「鴻順貴族飲食店」捧場，然其每次前去消費捧場時，客人總是稀稀落落等語（見偵查卷第二十九頁反面），告訴人於本院調查時亦陳稱：「．．．，我去時，有看到有客人，．．．」等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄），足證該飲食店設立後確有營業，被告辯稱，伊係因經營不善，致不得不結束營業乙節，尚難認為全無足信憑。

㈣況徵諸告訴人所庭呈之進貨明細表及信仁商號發貨通知單，被告自八十一年七月二十三日起迄同年八月三十一日止向告訴人進貨日期之最高金額為七月二十三日之四萬一千零十八元，最低金額為八月二十二日之三百五十元，堪信被告果有詐欺告訴人之意，則為何其每次進貨之金額均難謂為鉅額？為何要分日多次進貨？為何未一次或數次即高額進貨，竟使其詐欺犯行時間延長，致有曝現之虞？為何未於該段期間每日進貨，以求詐得更多之金額？㈤復且，支票制度仍以發票人信用為基礙所建構之金融機制，且該制度並不禁止發票人得往後填載票載發票日，使發票人有餘裕於實際發票日與票載發票日之間，籌集資金或為其他金融交易行為以清償票款，且被告於八十一年八月三十日簽發由新竹區中小企業銀行埔心分行付款，帳號六０三七四之八號，票號0000000號，面額六萬八千八百元，發票日八十一年十一月三十日支票後，被告於八十一年九月間，在該支票存款戶內尚有二十餘萬元，有前開新竹國際商業銀行埔心分行客戶往來明細在卷可按，然被告於該段期間後或因經濟因素或其他事由，致發生不歸責之原因，使發票人無從清償票款，尚難單憑乙紙退票理由單，即率認發票人於實際發票時即有拒絕給付詐取財物之犯意。

㈥再者被告既係經營飲食業，且係委由廚師向告訴人進貨採買之物品類為日常食用品，業據告訴人於本院調查時陳稱：因為廚師認識我，我的貨比較便宜，貨物比較齊等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄），並有告訴人提出之信仁商號發貨通知單四十一紙在卷足憑，準此上開進貨顯已用於餐點，尚不得因告訴人事後未見其所進貨之物品，即遽認被告有詐欺之不法意圖。

四、綜合以上各節以析，本件被告向告訴人進貨之時，其經濟狀況尚未陷於困難，其向告訴人購貨，並未施用詐術，告訴人亦未因此陷於錯誤，難認被告主觀上有不法所有之意圖，核與刑法上詐欺取財罪之構成要件有間。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，尚難僅憑告訴人片面之指訴而入被告於罪。

本件應屬民事債務糾葛，告訴人宜循民事救濟程序解決。

揆諸前揭說明，本件不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

五、原審本同上之見解，判決被告無罪，核無不合，公訴人仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日