臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,110,20001130,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一一О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 薛博允
右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二一四七號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二四二三號、第一三九○六號；
併案審理案號：八十九年度偵字第二一九一三號、第一九二六二號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○係設於台北市○○區○○街二十八號五樓麒筠網路科技股份有限公司（下稱麒筠公司）負責人，明知麒筠公司經臺北市政府建設局核准登記之所營事業項目為「資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體、供人遊戲）、租賃業（電腦）、飲料店業、其他工商服務業（電器研發）、人力派遣業、食品、飲料零售業」等業務，該等核准登記業務中並不包括經營「以電腦功能擷取網際網路資料或備置遊戲光碟片以電腦裝置儲存軟體資料，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂類之遊戲，每分鐘收費新臺幣一元五角」之業務，乃竟自民國八十九年五月十二日起（起訴書漏載十二日），在上址經營前開以電腦擷取網路遊戲軟體供人遊戲登記範圍以外之業務（二十四小時營業），嗣分別於八十九年五月二十日、二十七日、六月二十五日及十月三十日為警查獲。

迄於九十年一月五日向主管機關申請停業。

二、案經臺北市政府函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序判決，及同前檢察官移送原審暨本院併案審理。

理 由

一、被告甲○○坦認係麒筠公司負責人，該公司有於前揭時地經營以電腦擷取網路遊戲軟體供人遊戲之業務，為警查獲之事實，且有記載查獲經過之臺北市政府警察局檢查紀錄表多件在卷可按，麒筠公司登記如事實欄所載之所營事業項目，有公司資料查詢表、臺北市政府營利事業登記證影本足佐，其登記之營業項目不得經營上開以電腦擷取網路遊戲軟體供人遊戲之業務，並有經濟部商業司八十九年十一月十七日經（八九）商七字第八九二二二九六六號函可參。

則被告確有經營公司登記範圍以外業務，至為明灼。

被告雖矢口否認有何違反公司法之犯意，辯稱：伊第一次從事商業行為，是請會計師辦理登記，誤以為所經營之事項係法律所允許云云。

惟按行為人對於法律禁止規範內所描述構成要件之事實，誤以為該客觀事實非在禁止規範之列，屬「禁止錯誤」之範圍。

而行為人在「禁止錯誤」之情形，唯有在行為人不可避免地不知該禁止規範時，始能阻卻其行為之「有責性」。

刑法第十六條明確規定「不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節得減輕其刑。

如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」，足供作為行為人是否得援用「禁止錯誤」用以阻卻責任之參酌。

被告甲○○辯稱「伊第一次從事商業行為，不清楚法律之規定」云云，係主張伊不知法律規定而有禁止錯誤之情形，依照前開規定，行為人既不得以不知法律為由阻卻責任，其所謂不清楚法律，亦非「自信其行為為法律所許可」，所辯不足採信；

況查被告已聘請專業會計師為其代辦設立登記之情狀下，更不得謂不知法律或自信其行為許可有正當理由，主張阻卻責任。

事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告甲○○係公司負責人，違反公司法第十五條第一項公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，應依同法第十五條第三項處斷。

自八十九年五月十二日起迄至九十年一月五日停業止之營業行為，乃繼續犯，應僅論以一罪。

起訴書就八十九年十月三十日被警查獲及被告經營至九十年一月五日停業之行為，雖未記載，惟此部分與前揭起訴判罪之事實，係實質上一罪，為起訴效力所及，本院應併予審判。

三、原審據以論科，固非無見，然查（一）原判決未及審究八十九年十月三十日被警查獲及被告經營至九十年一月五日停業之行為，則有未洽。

（二）檢察官移送併案審理之事實，僅在促請法院注意該項事實與已起訴之事實有無刑事訴訟法第二百六十七條規定之適用，並無起訴之效力。

故法院就併辦之事實審理結果，如認原應判決無罪、免訴、不受理者，即與起訴之事實無裁判上一罪關係，應就併辦部分敘明理由退回檢察官繼續偵查，方符規定。

乃原判決就八十九年度偵字第二一九一三號、第一九二六二號偵查案件關於被告違反電子遊戲場業管理條例部分之事實，併為不另為無罪之諭知，其所持之法律見解，即有可議。

檢察官就前者執以上訴，為有理由，且原判決併有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告無何前科，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，素行良好，犯罪後對犯罪事實均坦認不諱，犯罪後態度堪稱良好；

且於八十九年十月已請會計師補辦所營事業項目之登記，足見頗有悔悟之心（見原審八十九年十一月二十八日審理筆錄）；

並念其初入社會，一時失慮，誤觸刑章，行為非難性較為輕微；

及其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

四、公訴意旨另以：被告甲○○係麒筠公司負責人，明知應依電子遊戲場業管理條例之相關規定為麒筠公司辦理營利事業登記，竟自八十九年五月間起，未經核准，仍擅自在麒筠公司上址利用電腦功能擷取網際網路資料或備置遊戲光碟片以電腦裝置儲存軟體資料，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂類之遊戲，每分鐘收費新臺幣一元五角，而經營電子遊戲場業，因認被告有違反電子遊戲場業管理條例第十五條罪嫌云云。

五、訊據被告甲○○雖對公訴人所指之事實坦承不諱，然堅決否認有何公訴人所指違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊所使用者為電腦網路，無電子遊戲機台，自不符合該法之規定等語。

六、按，電子遊戲場業管理條例自八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部八十九年五月五日商字第八九О一二四二八號函指出：「業者利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ７９９９９О其他娛樂業』（．．．）項下營業」；

該部八十九年五月十九日經商字第八九О一三四九四號函更指出﹕「按其他娛樂業（利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者）非屬電子遊戲場業。」

並謂「其他娛樂業所訂三種營業所提供之遊戲軟體，部分或未國內廠商代理進口，而係由個人至國外網站下載而得，此與『電子遊戲場業管理條例』規範電子遊戲場業之管理在於營業分級與機具分類及評鑑、查驗貼證（該條例第四、五、六、七、十一、十四、十七等條文）自有不同，固不宜將之視為相同行業」（卷附參考資料本院八十九年度上易字第二五０八號判決），且經原審再度函詢經濟部商業司，所得答覆亦屬相同，有經濟部商業司八十九年十一月十七日經（八九）商七字第八九二二二九六六號函可參。

亦即頒佈該條例之中央主管機關已明示，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬其他娛樂業，非屬電子遊戲場業。

又觀諸電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（第三條）。

而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（第四條第一項）。

又電子遊戲機分成益智類、鋼珠類及娛樂類（第四條第二項）。

關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；

電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（第五條）。

若對照同條例第六條規定，「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；

並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。

但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。

前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。

中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。

中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。

第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」

可知，該條例第四條雖亦有「電腦」字樣，但該「電腦」應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦不同。

亦即該條例所規範者，係指利用電腦原理及相關電腦配件所組成可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具。

一般個人電腦內雖亦可儲存或自網際網路上擷取可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載把玩使用，但此僅係具備強大功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非電子遊戲場業管理條例所規範利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，均應依該條例第六條之規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證。

此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合。

綜上所述，被告所經營之麒筠公司雖有提供電腦供顧客上網擷取遊戲下載把玩之事實，麒筠公司且未依電子遊戲場業管理條例之規定申請登記，然因該等業務不在該條例規範之列，不屬電子遊戲場業，自無適用電子遊戲場業管理條例之理。

此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴違反電子遊戲場業管理條例第十五條之犯行，本部分不能證明被告犯罪，公訴人認與前揭犯罪事實有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

七、移送併案審理之八十九年度偵字第二一九一三號、第一九二六二號、二二九六一號偵查案卷，關於被告違反電子遊戲場業管理條例部分，應予退回由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
公司法第十五條第一項、第三項
公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。