臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,1148,20010517,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一一四八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第九一五號，中華民國九十年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九八六八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○○曾為同事關係，於民國（下同）八十七年二月十七日甲○○○委託乙○○代為操作股票，交付新台幣（下同）八十萬元予乙○○，並以乙○○之名在「大信證券公司」南港分公司開立帳號0000000000號，在「第一商業銀行」南港分行開立活儲帳號00000000000號。

二人約定將上開「大信證券公司」及「第一商業銀行」之存摺由甲○○○保管，至八十七年八月間，甲○○○欲將上開金額及所購股票取回自己操作，乙○○意圖為自己不法之所有，欲侵占其持有之上開甲○○○之股票及資金，竟拒絕甲○○○之要求，明知甲○○○所持有之「大信證券公司」及「第一商業銀行」存摺並無遺失，於八十七年九月一日將上開存摺掛失取得補發之新存摺，並將股票操作之金額挪作己用，遂行侵占犯行。

案經被害人甲○○○訴請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

因認被告乙○○涉有刑法第三百三十五條之侵占罪嫌云云。

二、訊據被告固坦承其收受告訴人甲○○○之八十萬元，以自己之名義開戶代甲○○○操作股票，八十七年八月間甲○○○要求返還，及其於大信證券公司及第一銀行掛失，領得新存摺，繼續操作該戶股票，並領取上開帳戶之金錢支用，未告知告訴人甲○○○等情。

然堅決否認有何侵占犯行，辯稱：伊沒有侵占股票及資金之故意，伊受告訴人甲○○○之委託而以上開戶頭操作股票，在八十七年四、五月間，股價下跌，甲○○○竟要求賣出，伊自然無法答應，為了提高維持率，使告訴人不致於遭受「斷頭」，事後還繳錢追補差額。

伊謊報遺失存摺，補領新存摺，係為了急著要領錢，事後繼續操作，希望顧好該帳戶之股票，待股市好轉時，再將所賺之金錢或股票返還告訴人，到時再告知告訴人等語。

三、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。

又該罪係以侵占自己持有他人之物為要件。

本件被告受告訴人甲○○○之委任，負責股票之買賣操作，則被告在出售股票收取價款後，依民法第五百四十一條第一項規定，雖負交付於委任人之義務，然於被告將該價款交付於委任人以前，要難謂委任人已取得該價款所有權，斯時被告即使有低報、短交價款情形，因非自己持有之他人物品，與侵占罪之要件亦不相符（最高法院七十九年度台非字第一三一號判決參照），合先敘明。

四、查本件告訴人甲○○○係於八十七年二月十七日委託被告乙○○代為操作股票買賣，並以乙○○之名義，在大信證券公司開設0000000000帳號，在第一商業銀行南港分行（以下簡稱第一銀行）開設活儲帳號00000000000號，而甲○○○於當日交付現金八十萬元予被告楊富貴之後，被告楊富貴確實以該帳戶在集中市場以現金買進及賣出股票，關於買進部分，計有八十七年二月十六日即以該帳戶買進交通銀行股票三千股，單價為新台幣（以下同）七十二點五元，同年三月二日賣出交通銀行股票三千股，單價亦為七十三點五元，同年二月十八日買進世華銀行股票二張，單價五十點五元，同年二月二十一日及二十三日各賣出世華銀行股票一張，單價均為五十點五元，同年二月十九日買進豐興股票十張，單價為二十三點七元，同年二月二十一日賣出豐興股票十張，單價為二十六元，同日買進裕隆股票五張，單價六十四元，開發股票二張，單價一百零九元，同年二十三日買進富邦保股票五張，單價六十五元，同年三月二日賣出富邦保股票五張，單價七十元，再於八十七年三月十九日及同年三月二十日在集中市場各賣出開發股票各一張，單價各為九十九元，自此以後，即未在集中市場以現金買進及賣出股票情形，而改以融資融券方式買賣股票，凡此有大信綜合證券股份有限公司南港分公司客戶對帳單列印表一份在卷可按。

依此計算告訴人委託被告操作股票結果，迄至八十七年三月二十日止，被告之帳戶內，仍有剩餘股票為裕隆五張，以同年二月二十一日買進時之價格單價六十四元計算，折合現金亦達三十二萬元，是依當時股票買賣情形，被告確實有為告訴人操作買賣，且有稍許賺得利潤。

五、至於被告自八十七年三月二十日以後，改以融資融券方式代告訴人操作股票買賣，係經告訴人之同意，只是雙方約定融資融券方式買賣，由被告自負盈虧責任，此除經被告供明之外，告訴人甲○○○於原審審理時亦自承：「八十七年二月被告買了交通銀，又買了世華，之後又陸續又有進出。

後來被告告訴我我戶頭有世華銀十張及交通銀三張，三月份被告有告訴我說她要做融資，我說輸贏都算她的，但我有告訴被告我的股票不可以賣，但我允許我戶頭她可以用」等語（一審卷第十二頁、第三十頁）。

是故告訴人有允許被告利用該帳戶作融資融券買賣股票，應可斷定。

六、次查告訴人於八十七年五月間告知被告乙○○將股票賣掉伊要抽回資金時，被告亦曾將部分股票賣出並給付告訴人現金七萬元等情，亦據告訴人自承在卷，至於被告並未將全數資金或股票交還告訴人，依被告所辯係因當時融資股票質押在證券公司，無法過戶，且帳戶內所有融資買進之股票尚有興達股票四十張、台紙十張、世華十張、交銀六張，以興達股票買進價為十五至十六元，八十七年五月之股價僅剩十三元餘，台紙買進時價格為二十二點八元，八十七年五月時僅剩十八元，此除經被告供明之外，並有上開帳戶資料及股票走勢圖在卷可證，顯見當時股價，較之告訴人於八十七年二月間委請被告買賣股票時之單價已跌落甚多，足見被告所辯當時係不甘在虧損連連以及告訴人亦要求在股票漲價時始可賣出情形之下，始未將股票全數賣出等情，亦屬可採，自難據此認定被告具有不法所有之意圖。

直至八十七年八月三十一日被告與告訴人終止委任關係，告訴人要求被告返還股票時，被告尚返還告訴人七萬元，至其餘款項，依被告所辯因當時收盤價世華為三十元，交銀為三十六點五元，距當初買入時交銀股價七十二點五元，世華股價五十一點五元相較，已虧損甚多，扣除告訴人積欠之會錢二十三萬六千元及賺得之四萬元，被告應交還告訴人十萬四千元，除上述被告償還之七萬元之外，其餘款項於八十七年年底因被告介紹告訴人頂讓阿美自助餐，告訴人應給付被告佣金四萬元已抵銷完畢。

被告所辯上情並據提出世華及交銀股票走勢圖、便條證明書為證，雖告訴人否認上情，堅指被告尚應償還其七十三萬元，惟查告訴人既允許被告以融資融券方式操作股票，則就上開股票進出之盈虧，自在告訴人之認知範圍，且股票市場起落頗大，猶以台灣股票市場近年來因政經情勢之改變，致股市起落不定，本件告訴人既要求被告在股票有漲價時始能賣出，而在告訴人於八十七年二月間委請被告買賣股票時迄至八十七年五月間要求賣出股票及八十七年八月要求被告返還股票時，股價指數跌落甚多，告訴人之投資事實上已處於虧損狀態，斯時告訴人要求被告出售股票或交還給告訴人自行操作，惟因當時被告已利用該帳戶做融資融券買賣，遭致斷頭而無法將股票交還告訴人，因融資融券買賣係經告訴人之同意而承作，縱使因被告操作融資融券買賣致告訴人遭受損失，亦僅係被告是否應負民事賠償責任而已。

況被告在告訴人要求之下，亦已償還告訴人七萬元，經告訴人自承在卷，殊難認被告有侵占告訴人股票之意圖。

至於究竟被告應償還告訴人之款項若干，雖雙方各執一詞，然依首揭意旨，本件既係被告受告訴人甲○○○之委任，負責股票之買賣操作，則被告在出售股票收取價款後，依民法第五百四十一條第一項規定，雖負交付於委任人之義務，然在被告將該買賣股票價款全數交付於告訴人以前，難謂告訴人已取得該價款所有權，被告即使有低報、短交價款情形，因非自己持有之他人物品，亦與刑法侵占罪之要件並不相符。

是本件僅係告訴人得否依民事途徑向被告求償問題，難認被告有何不法所有之意圖，或有何侵占告訴人之股票或現金可言。

七、原審未察，認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，自有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，應認其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日