臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,1401,20010525,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一四О一號
上訴人即
被 告 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第六三八號，中華民國九十年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第三九０一號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，附表壹所示之物品沒收銷燬之，附表貳所示之物品沒收。

事 實

一、甲○○於民國八十五年十月二十八日，因違反著作權法案，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十六年一月十五日，經本院駁回上訴確定，於八十七年三月十六日易科罰金執行完畢。

又於八十七年七月二十四日，因施用第二級毒品安非他命案，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第七三七號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月十八日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一五六八八號處分不起訴在案。

竟仍不知警惕，其明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十八年二月十九日及同年四月底至同年五月二日間之某日（確實日期均不詳），分別在臺北縣土城市○○路二巷十六號四樓陳姓友人住處及臺北縣樹林市○○街佳多利汽車賓館，連續二次將第二級毒品安非他命置於吸食器內，以火燒烤產生煙霧後經由口鼻吸用之方式，而施用第二級毒品安非他命。

二、嗣於八十八年二月二十一日晚上八時許，經警在位於臺北縣土城市○○路二巷十六號四樓查獲，並扣得安非他命六包（毛重九點三公克、驗餘淨重七點五七八九克）與其所有供施用安非他命所用之含安非他命殘渣（量微無法秤重）之塑膠袋二個、電子磅秤一臺、塑膠吸管二支、玻璃球二個、分裝袋八十五個（起訴書附表誤載為二十五個，應予更正）、安非他命吸食器二個；

復於八十八年五月四日晚上九時三十分許，經警在桃園縣桃園市○○路、民族路口查獲，並扣得安非他命一包（毛重七點四公克，驗餘淨重五點五五五八克）與其所有供施用安非他命所用之安非他命吸食器一個，而循線偵悉上情，甲○○且經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第二六四二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，其仍有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院依檢察官聲請，裁定將其令入戒治處所施以強制戒治一年。

三、案經臺北縣警察局暨桃園縣警察局桃園分局分別報臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣桃園地方法院判決管轄錯誤，移送台灣板橋地方法院審理。

理 由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第四十頁、本院卷第三十五頁），而其於前開第二次經警查獲時所採集之尿液經送請鑑驗之結果，確有甲基安非他命反應乙節，此有桃園縣衛生局八十八年六月十五日不法藥物尿液檢定書一件附於偵查卷足憑（附於偵字第七０八五號卷），並有如附表壹、附表貳所示之安非他命及被告所有供施用安非他命所用之吸食器等物扣案可證（扣押清單號碼：八十八年度保管字第二七六一號；

八十九年度安保管字第一五八一號），再扣案如附表壹所示之安非他命，經分別送請鑑定之結果，均係安非他命，並有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年十月二十七日（八九）綱得字第一四四五三號、八十九年十一月十九日（八九）綱得字第一四九九六號鑑驗通知書各一份在卷可按（見臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二四四三號卷第十五頁、第二十八頁），本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其前後二次犯行，時間緊接，而犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

被告施用前持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於八十五年十月二十八日，因違反著作權法案，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十六年一月十五日，經本院駁回上訴確定，於八十七年三月十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可查，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。

三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決以「被告所犯竊盜案件，於八十八年五月十三日，經本院判處有期徒刑十月確定，八十九年九月十八日執行完畢」等情，認定被告係累犯，但被告此部分執行完畢日期，係在本案被告犯罪之後，原判決此部分之論述，於法不合，被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的，施用第二級毒品二次，犯罪後坦承犯行，以及其父有病在身，亟須其照顧等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。

至扣案如附表壹所示之安非他命，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

附表貳所示之物品，均係被告所有供其施用安非他命所用之物，業據其於原審供明（見原審卷第四十頁），依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附表壹：
㈠安非他命六包（毛重九點三公克、驗餘淨重七點五七八九克）㈡安非他命殘渣（在二個塑膠袋內，量微無法秤重）
㈢安非他命一包（毛重七點四公克，驗餘淨重五點五五五八克）註：㈠、㈡係第一次查獲所扣得；
㈢係第二次查獲所扣得。
附表貳：
㈠塑膠袋二個
㈡電子磅秤一臺
㈢塑膠吸管二支
㈣璃球二個
㈤分裝袋八十五個
㈥安非他命吸食器二個
㈦安非他命吸食器一個
註：㈠至㈥係第一次查獲所扣得；
㈦係第二次查獲所扣得。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。