臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,1412,20010515,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一四一二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第一二七四號，中華民國九十年三月二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第二○五號，移送併辦審理案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第三○三九、三○四○、三○四一號、台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三九四九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑貳年。

事 實

一、甲○○曾犯竊盜、侵占等罪，其於八十七年間所犯之侵占罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，緩刑五年確定，詎甲○○於緩刑期間仍不知自我警惕，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其並無資力，而自八十八年六月十日起至同年七月十五日止，持其所有之附表丁所示之中國國際商業銀行信用卡於附表丁編號一至八所示之時間，在台北縣、市等地之特約商店內，刷卡消費如上述附表丁編號一至八所示之金額，而使中國國際商業銀行陷於錯誤，而依消費簽單上之金額，付款與各該特約商店後，甲○○即拒不繳付各該帳款予中國國際商業銀行，而詐得同前金額之財產上不法利益，嗣中國國際商業銀行追索無著，始知受騙。

嗣於同年七月間甲○○於報章上得知曾仁旭、許哲銘（均另案審理）等人所刊載之「停卡超額」廣告，經以電話聯繫後知悉曾仁旭、許哲銘等人係利用飛機飛航途中，進行信用卡交易時無法查證信用卡使用狀況之漏洞，安排持卡人搭乘飛機，而由持卡人持信用卡在飛機上刷卡購物，再將所購得物品分別以四折之代價交由曾仁旭、許哲銘等人銷贓後，詎甲○○明知其並無資力亦無支付之意願，竟與曾仁旭、許哲銘等人，共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自八十八年七月十六日起至同年十二月七日止，由甲○○搭乘飛機，並先後在飛機上持其所有之附表甲、乙、丙、丁、戊所示之花旗銀行、中國信託商業銀行、匯豐銀行、中國國際商業銀行、荷蘭銀行信用卡，分別於附表甲、乙、丙、附表丁編號九至四十、附表戊所示之時間，多次刷卡購物，而使花旗銀行、中國信託商業銀行、匯豐銀行、中國國際商業銀行、荷蘭銀行陷於錯誤，而依消費簽單上之金額，付款與各該特約商店後，甲○○即拒不繳付各該帳款予花旗銀行、中國信託商業銀行、匯豐銀行、中國國際商業銀行、荷蘭銀行，而詐得同前金額之財產上不法利益，嗣花旗銀行、中國信託商業銀行、匯豐銀行、中國國際商業銀行、荷蘭銀行追索無著，始知受騙。

二、案經中國國際商業銀行訴請及內政部警政署航空警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及內政部警政署外事警官隊移送台灣台北地方法院檢察署檢察官、匯豐銀行訴請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理 由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵、審中供承不諱，核與證人即中國國際商業銀行人員鄭智文、吳明憲、荷蘭銀行人員蔡佩君分別於偵、審中，及共犯曾仁旭於警訊、檢察官偵查中，供述之情節相符，並有國人出入境查詢報表、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶綜合信用資訊、中國國際商業銀行被告信用卡交易明細資料、美商花旗銀行股份有限公司台北分行被告刷卡消費明細、中國信託商業銀行客戶消費明細、帳務明細、香港上海匯豐銀行有限公司台北分行交易明細表、荷蘭銀行歷史帳單匯總查詢多紙附卷可稽，堪認被告前述自白與事實相符。

參以被告於本院受命法院九十年四月二十七日調查時自承伊當時經濟狀況不好等語，被告明知其己已無資力，竟仍持信用卡刷卡簽帳，其不法所有之意圖至為灼然。

本件事證已明，被告犯行均堪認定。

二、按被告前往特約商店簽帳消費時，不論所購買者為具體財物或無形之服務，其主觀上均係認其所消費之金額，發卡銀行均會先行墊付；

而不論被告將來是否向發卡銀行償付帳款，各特約商店亦均能自發卡銀行取得各該帳款，是被告於簽帳消費時主觀上並無詐騙各該特約商店財物之犯意，而各該特約商店於接受被告持卡消費時，僅係同意由發卡銀行承擔被告因消費而對該特約商店所負之價金債務，且亦於事後已自發卡銀行取得各該帳款，是各該特約商店於消費過程中並未陷於若何之錯誤；

且在交易過程中，各該特約商店均係為自己之利益而從事交易活動，並非立於發卡銀行之使用人或代理人之地位，是雖各該特約商店有將財物交付予被告，惟該等財物於法亦不得認係發卡銀行之使用人之財物；

是核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，應依同條第一項之刑論處。

被告就附表甲、乙、丙、附表丁編號九至四十、附表戊部分犯行，與曾仁旭、許哲銘等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告先後多次犯行，時間緊接、所犯構成要件相同、顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。

三、原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查原審漏未將具連續犯裁判上一罪之附表戊所示之部分併予論究，顯有違誤；

另如前述，被告前往特約商店簽帳消費時，不論所購買者為具體財物或無形之服務，其主觀上均係認其所消費之金額，發卡銀行均會先行墊付；

而不論被告將來是否向發卡銀行償付帳款，各特約商店亦均能自發卡銀行取得各該帳款，是被告於簽帳消費時主觀上並無詐騙各該特約商店財物之犯意，而各該特約商店於接受被告持卡消費時，亦未陷於若何之錯誤；

各該特約商店僅係同意由發卡銀行承擔被告因消費而對該特約商店所負之價金債務爾；

在全部交易過程中，各該特約商店均係為自己之利益而從事交易活動，是無從使各該特約商店立於發卡銀行之使用人或代理人之地位，而認為係發卡銀行授權或指示各該特約商店將財物交付予被告或為被告服務，因而縱所交付者為財物，亦難認被告係詐取特約商店或發卡銀行之使用人之財物，被告所為自與詐欺取財罪之構成要件有間（參見最高法院八十七年台非字第三五七號判決意旨）；

原審就各該犯罪情節未予詳究，遽認被告係使特約商店人員及空服員陷於錯誤，依特約商店與信用卡中心及發卡銀行間之信用卡交易契約，而交付附表所示金額之有形財物，因之變更檢察官原起訴之法條（刑法第三百三十九條第二項），而改以刑法第三百三十九條第一項論處，顯有未洽；

檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由。

被告上訴意旨，求予輕判，雖無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當手段賺取財物，而投機取巧，利用飛機上信用卡交易無法進行信用卡徵信之漏洞，為本件連續犯行，足生損害於信用卡交易之安全，且詐欺所得金額非低，行為次數眾多，屬集團性犯罪，情節嚴重，及其智識、動機、行為手段、參與程度、受主導人員安排始為本件犯行、犯後坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、被告持花旗銀行、中國信託商業銀行、匯豐銀行、荷蘭銀行信用卡於附表甲、乙、丙、戊所示時間所為之詐欺取財犯行，雖未據公訴人於起訴書中敘及，惟該部分與已敘及之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自當併予審判，附此說明。

五、本件被告雖亦有上訴，惟按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑，最高法院八十二年第第七次刑事庭會議著有決議可資參照。

是本院就原審所未審究之連續犯裁判上一罪中之部分行為（荷蘭銀行部分）予以審究後，諭知較重於原判決之刑，於刑事訴訟法第三百七十條尚無所背，亦此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第二項、第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪
法 官 林 銓 正
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 美 貞
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第二項、第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
甲、花旗銀行（卡號0000000000000000）編號 消 費 時 間 金額（新台幣元）
一 八十八年七月十九日 00000
0 0十八年七月二十七日 00000
0 0十八年七月二十七日 00000
0 0十八年七月三十日 00000
0 0十八年八月七日 七四八四
六 八十八年八月十八日 八六○○
七 八十八年八月二十五日 四四四七
八 八十八年八月二十七日 八五四九
九 八十八年八月三十一日 五九九一
十 八十八年八月三十一日 八○五三
十一 八十八年八月三十一日 三八三三
十二 八十八年九月四日 八五四九
十三 八十八年九月七日 三八○六
十四 八十八年九月七日 八五五三
十五 八十八年九月九日 八五五三
十六 八十八年九月九日 八五五三
十七 八十八年九月十日 八五五三
十八 八十八年十月八日 九六二○
十九 八十八年十月九日 八三四○
二十 八十八年十月九日 一○九○
二十一 八十八年十月九日 八○二○
二十二 八十八年十月十日 七八三○
二十三 八十八年十月十一日 一二五○
二十四 八十八年十月十一日 八五○○
二十五 八十八年十月十八日 一二四四八
二十六 八十八年十月二十一日 八○四六
二十七 八十八年十月二十四日 六九三○
二十八 八十八年十月三十日 二九○
二十九 八十八年十月三十日 七二二○
乙、中國信託商業銀行行（卡號：0000000000000000）編號 消 費 時 間 金額（新台幣元）
一 八十八年七月十六日 00000
0 0十八年七月十七日 00000
0 0十八年七月十七日 00000
0 0十八年七月十九日 00000
0 0十八年七月二十三日 二六三六二
丙、匯豐銀行（卡號：0000000000000000）編號 消 費 時 間 金額（新台幣元）
一 八十八年八月四日 00000
0 0十八年八月四日 00000
0 0十八年八月七日 八二九○
四 八十八年八月七日 五七八四
五 八十八年八月九日 00000
0 0十八年八月十五日 00000
0 0十八年八月十八日 七七六五
八 八十八年八月十八日 四二三五
九 八十八年八月十九日 九九五
十 八十八年八月十九日 四二三五
十一 八十八年八月二十四日 四九四四
十二 八十八年八月二十五日 二三一一
十三 八十八年八月三十一日 二七五九
十四 八十八年九月四日 八五一六
十五 八十八年九月五日 一五○七
十六 八十八年九月六日 四三八六
十七 八十八年九月九日 六一四九
十八 八十八年九月十日 八五一六
丁、中國國際商業銀行（卡號：0000000000000000）編號 消 費 時 間 金額（新台幣元）
一 八十八年六月十日 四四○
二 八十八年六月十二日 一八八○
三 八十八年六月十五日 七二○
四 八十八年七月十四日 一一一○
五 八十八年七月十四日 一六八○
六 八十八年七月十五日 四○○○
七 八十八年七月十五日 七一○
八 八十八年七月十五日 七○○
九 八十八年七月三十日 二六○四二
十 八十八年八月一日 二九八九
十一 八十八年八月四日 二三一三二
十二 八十八年八月四日 二五二三五
十三 八十八年八月九日 二八六九二
十四 八十八年八月十五日 一八八四一
十五 八十八年八月十八日 九二四六
十六 八十八年八月十八日 一一五六
十七 八十八年八月十八日 八四七五
十八 八十八年八月十九日 六○九九
十九 八十八年八月十九日 八五七一
二十 八十八年八月二十五日 九○五○
二十一 八十八年八月二十五日 九一八六
二十二 八十八年八月三十日 二九九六
二十三 八十八年九月四日七六四六
二十四 八十八年九月五日 八五二一
二十五 八十八年九月六日 八五二一
二十六 八十八年九月九日 八五二一
二十七 八十八年九月十日 一八○六
二十八 八十八年九月十六日 二三八六
二十九 八十八年十月八日 九四六○
三十 八十八年十月十日 三六六○
三十一 八十八年十月十日 四六五○
三十二 八十八年十月十一日 六九六○
三十三 八十八年十月十三日 九三三○
三十四 八十八年十月十三日 六一六○
三十五 八十八年十月十八日 一二四三五
三十六 八十八年十月二十三日 八一八○
三十七 八十八年十月二十四日 一一三○
三十八 八十八年十月二十四日 九三○○
三十九 八十八年十月三十日 九二四○
四十 八十八年十二月七日 三八六七
戊、荷蘭銀行（卡號：0000000000000000）編號 消 費 時 間 金額（新台幣元）
一 八十八年七月十六日 00000
0 0十八年七月十六日 二五五四
三 八十八年七月十七日 00000
0 0十八年七月十七日 八六八六
五 八十八年七月十七日 00000
0 0十八年七月二十一日 00000
0 0十八年七月二十一日 00000
0 0十八年七月二十一日 00000
0 0十八年七月二十三日 二一三七五
十 八十八年七月二十三日 五六七七
十一 八十八年七月二十三日 一三一四三
十二 八十八年七月二十七日 二七三○七
十三 八十八年八月十八日 八八六八
十四 八十八年八月十八日 九二八七
十五 八十八年八月十九日 八八三五
十六 八十八年八月十九日 八一九○
十七 八十八年八月二十五日 九四二○
十八 八十八年九月五日 八五五九
十九 八十八年九月六日 五五六三