臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,2597,20010523,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二五九七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊雅棠
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第一二九號，中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四○六四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，同時審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處被告拘役三十日，如易科罰金，以新臺幣三百元折算一日。

認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨以：被告係穿著欣桃瓦斯設備實業社之員工制服，並配戴該社服務證，被害人乙○○現為大學生，當能分辨被告並非欣桃天然氣股份有限公司之員工。

而被害人指稱：「被告用肥皂泡檢查，我有看到冒泡，然後我就覺得危險」，顯見被害人係基於安全考慮而同意被告安裝遮斷器，並非被告捏稱被害人住處使用之瓦斯設備故障、損壞，致被害人恐有安全之虞，因而陷於錯誤。

再被害人財產有無損害，應以客觀之價值為準，惟公訴人及原審均無法證明本件二個瓦斯遮斷器之客觀價值並未達五千八百元，自不能認定被告成立詐欺罪等語。

三、惟查：被告先向被害人及證人廖東新自稱為欣桃瓦斯公司員工，迨廖東新以電話向欣桃瓦斯公司求證，經被告與該公司員工王鎮平對質後，被害人始知被告並非欣桃瓦斯公司員工，業據被害人指述綦詳，並經證人廖東新、王鎮平結證屬實。

再被害人住處瓦斯管線並無漏氣，亦據證人林和春、傅維祥證述無訛，而被告卻向被害人告以「住宅內瓦斯管線變黑氧化、接頭老舊、鐵片已鬆」，並以肥皂泡沬作測試，復稱「瓦斯漏氣，若不更換，會導致氣爆、瓦斯中毒等非常危險」，被告確有施用詐術，致被害人陷於錯誤，同意安裝遮斷器等情，均經原審認定無訛，並詳載理由依據。

被告上訴猶指案發時係穿著欣桃瓦斯設備實業社之員工制服，並配戴該社服務證，被害人自能分辨是否為欣桃瓦斯公司之員工；

另被害人亦係基於安全考慮始同意安裝遮斷器，被告並無捏稱瓦斯設備故障、損壞，委無可採。

又本件被害人住處瓦斯管線並無漏氣，被害人本無安裝遮斷器之必要，乃因被告偽稱「瓦斯漏氣，若不更換，會導致氣爆、瓦斯中毒等非常危險」等語，致被害人陷於錯誤，並同意安裝遮斷器，因而增加五千八百元之額外負擔，顯受有財產損害。

縱該遮斷器如被告所稱客觀價值達五千八百元，亦無解於被告成立本件詐欺未遂之犯行。

被告指稱本件並無證據證明該瓦斯遮斷器之客觀價值未達五千八百元，自不能認定被告成立詐欺罪行，殊無可採。

足見本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 蔡 國 在
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第三項、第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 九十年度易字第一二九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 二十三歲（民國○○○年○月○○日生）
住臺北市○○區○○里○鄰○○街五一巷一二號二樓
身分證統一編號：Ｚ000000000號
右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一四０六四號），本院判決如左：

主 文
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之「欣桃瓦斯設備測試技士服務證」壹只沒收。

事 實
一、甲○○係「欣桃瓦斯設備實業社」之業務員，意圖為自己不法之所有，於民國八十九年十一月二十二日十三時許，配戴其所有之「欣桃瓦斯設備測試技士服務證」，前往桃園縣桃園市○○街一二六號三樓乙○○住處，佯稱係欣桃公司之人員要做瓦斯管線檢查，使乙○○陷於錯誤，誤認其係欣桃瓦斯股份有限公司（下稱欣桃瓦斯公司）之員工，同意其進入屋內檢查瓦斯管線，甲○○隨即向乙○○稱其住宅內瓦斯管線變黑氧化、接頭老舊、鐵片已鬆，更以肥皂泡沫作測試，向乙○○稱瓦斯漏氣，若不更換，會導致氣爆、瓦斯中毒等非常危險，繼藉機向乙○○稱該公司可免費更換管線，並推銷瓦斯遮斷器二組，金額共計新台幣（下同）五千八百元，使乙○○恐有安全之虞陷於錯誤，而簽署該公司之欣桃瓦斯設備實業登記單聯（登記申購單聯）購買二組瓦斯遮斷器，嗣因金錢不足，外出向鄰居廖東新商借，因鄰居廖東新深覺有異，以電話向欣桃瓦斯公司求證，欣桃瓦斯公司人員告知該公司並未派員作瓦斯管線檢查，且赴現場了解，甲○○始行拆換回其已換裝之瓦斯遮斷器而未遂其犯行，嗣警據報前往上址並扣得其所有之「欣桃瓦斯設備測試技士服務證」乙只。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊並未自稱是「欣桃瓦斯公司」的員工，當日係向乙○○說要作「瓦斯換管免費測試」，乙○○即讓伊進入，因以泡沫水檢查到瓦斯管線有漏氣，就免費換瓦斯管線，順便向客戶推銷遮斷器，是乙○○自行決定要更換，伊並未詐欺云云。惟查：
（一）查被告斯時係向被害人乙○○自稱是「欣桃公司」要來檢查管線，使乙○○誤認其係「欣桃瓦斯公司」人員同意其進入，後又向乙○○稱其住處瓦斯管線已變黑氧化、接頭老舊、鐵片已鬆，再以肥皂泡沫作測試，向乙○○稱瓦斯漏氣，若不更換，會導致氣爆、瓦斯中毒等非常危險等語，繼藉機推銷其公司之瓦斯遮斷器，使乙○○恐有安全之虞陷於錯誤而簽署登記申購單聯，購買二組瓦斯遮斷器之情，迭據被害人乙○○於警訊、偵訊、及本院審理時指述綦詳，且有被告之「欣桃瓦斯設備測試技士服務證」乙只扣案可佐，並有乙○○所填具之欣桃瓦斯設備實業登記單聯（登記申購單聯）乙紙、照片二幀在卷可憑。
（二）被告雖辯稱：並未自稱是「欣桃瓦斯公司」之員工云云，惟據證人廖東新詰證稱：「我陪他（乙○○）回去，我看到被告，問他你是哪個單位來的，他說他是瓦斯公司，我說瓦斯公司又沒通知要來修，被告說我們就是瓦斯公司，他還拿證件（指欣桃瓦斯設備測試技士服務證）給我，他指著證件說我是欣桃瓦斯公司，我說不對呀，後來他說他是欣桃的裝修部門，另一邊是送氣辦公，他有說他們是同一公司不同部門，我說不然我打電話，欣桃瓦斯公司的人告訴我他們沒有派人過來，我跟被告說對方不是，被告就說怎會不是我跟他說，後來他們在電話中吵起來．．．被告說好膽你過來」等語（見本院九十年四月三日訊問筆錄），核與乙○○於警訊中證稱：「當時吳某還辯稱是欣桃公司祗是不同單位，他是專毒檢查維修管線的」之情相符，顯見被告所辯並不足採。
至被告雖另於本院提出九十年二月十八日其兄與乙○○之對話錄音帶及錄音譯文（經當庭播放譯文與錄音帶內容相符），欲證明伊當日並未向乙○○冒稱是「欣桃瓦斯公司」之員工，惟經本院履勘該錄音帶，乙○○於對話中亦稱：「他沒有講他（指被告）是瓦斯設備，他只是說他是欣桃的來檢查」等語，是此顯不足為對被告有利之證明。
（三）證人即欣桃瓦斯公司人員王鎮平於本院審理時證稱：「當天有接到通知，問我們公司有無派人到他們府上作安全檢查，我說沒有，他說現在有人在他們的家裡換東西，我們查並沒有安全檢查的紀錄，．．．」；
另其於偵查中亦證稱：「之前是用戶打來說我們公司．．．推銷瓦斯，後來吳（即被告）有把電話拿過去，要我不要亂講那是騙人的，我們到現場就問哪一位找我，因為他（指被告）要我過來，他跟我說，他不是我們公司人，叫我不要管這件事」等語（見偵卷第三十頁背面），是堪認證人廖東新確有打電話向欣桃瓦斯公司求證之情，苟被告未曾訛稱係「欣桃瓦斯公司」之員工，證人廖東新焉可能在被告面前打電話向「欣桃瓦斯公司」求證？至被告雖復辯稱：伊有在電話中向證人王鎮平說：「我們並沒有說我們是欣桃瓦斯公司的人」，固核與證人王鎮平於本院審理時證稱：「．．．，後來被告就接電話，被告就說他並沒有說是我們公司的人，我為何說那是騙人的．．．後來他叫我們到現場去，我們就去」之語相符，惟徵諸證人廖東新、王鎮平對於前述事件始末之證詞，被告既係因廖東新以電話向「欣桃瓦斯公司」求證遭拆穿後，始要求接過電話與王鎮平對話，並於電話中對王鎮平稱不要亂講那是騙人的及前開話語，參以，王鎮平到現場後，被告復要求王鎮平不要管這件事等情，本院認其嗣係因電話對質後始稱並非欣桃瓦斯公司員工之語，並無解於其前所已為之施詐犯行。
（四）被告雖供稱當日以肥皂泡測試，瓦斯管線確實有漏氣云云，惟查，其於警訊、偵訊中均供稱：該測試是乙○○做的，伊未看，伊當時在看總表云云（見偵卷第五頁、第十七頁）；
檢察官再追問：「是否事實上你推銷的人家，其瓦斯管線沒問題？」，被告亦僅答稱：「管線已老舊，且設備已鬆動」（見偵卷第十七頁背面），並無一語提及瓦斯管線確有漏氣之情，足見其嗣翻異前供而稱瓦斯管線確有漏氣云云，是否實在，已足堪疑。
又查證人即被害人乙○○之父林和春於本院訊問時證稱：其住處平日管線並無問題，使用中亦無發生漏氣問題等語（見本院九十年二月二十七日訊問筆錄）；
另證人欣桃瓦斯公司人員傅維祥亦於本院詰證稱：伊當日經公司同仁通知前往被害人住處，檢查被告拆換回之原來開關並未漏氣等語（見本院九十年五月九日審理筆錄），顯見被告係利用乙○○年輕無經驗，再告知瓦斯漏氣慫恿以若不更換十分危險，使乙○○恐有安全之虞陷於錯誤，而向其購買瓦斯遮斷器。
（五）被告雖另提出「瓦斯測試通知單」乙紙，欲證明該公司事前均會寄通知予客戶之情，惟據被害人乙○○證稱：伊平日並未住家中，不清楚該通知單等語；
另乙○○之父即證人林和春亦證稱：信箱到處都有類似通知單，渠等均未理，其子根本不知該通知單等語，其二人所述，核與一般住宅信箱經常遭投遞垃圾廣告傳單，住戶均置之未理立即丟棄之常情相符，是此尚不足為被告有利之證明。
至被告雖復提出欣桃瓦斯設備實業社營利事業登記證，欲證明該公司係合法經營之公司的事實，惟該營利事業登記證，亦僅能證明該公司確有營利事業之登記，核與被告是否施行詐術並無關連，是此亦難資為被告有利之證明，附此敘明。
（六）綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。
公訴人雖亦認被告係犯詐欺未遂罪嫌，惟起訴法條將第三百三十九條第三項誤引為第二項，容有誤會，應予變更。
又被告已著手於詐欺犯行之實施，然因被害人乙○○向證人廖東新借款，廖東新查察有異打電話求證而查知上情，被告尚未取得五千八百元之價金，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、詐騙之手段、及其嗣後已換回原開關，所生危害尚小等一切情狀，量處如主文所示之刑。
按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。
本件被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日經修正公布，並於同年月十二日生效，易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月時，亦得適用之。
茲比較新舊刑法第四十一條之結果，以修正後之刑法第四十一條較有利於被告，故依前揭說明，應適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條，本院自應就前揭宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。
扣案之「欣桃瓦斯設備測試技士服務證」壹只，為被告所有，且為當天所配戴供犯罪所用之物，業據被告自承在卷，應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第三項、第一項、第二十六條前段、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李山明到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法 官 林 曉 芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 巫 孟 蓉
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
附論罪科刑依據之法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（已提高十倍為一萬元）以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。