臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,291,20001117,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二九一號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 廖宜祥
右上訴人，因被告違反商標法案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第一一五一號，中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三二四二號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○意圖營利，且基於概括之犯意，於民國八十九年四月底起，明知「 櫻花ＳＡＫＵＲＡ」圖樣係告訴人臺灣櫻花股份有限公司（以下簡稱為告訴人櫻花公司）所有之商標，專用於熱水器、烤箱、爐具及保暖器，專用期間自八十五年七月一日起至八十九年六月三十日止，竟未經許可，意圖欺騙他人，擅自在新竹縣竹北市○○○路一０七三巷鐵皮屋內，使用近似於告訴人櫻花公司前開商標於自製之熱水器上，並委由不知情之凱合工業有限公司負責人劉純龍為出貨人，向明泰報關有限公司負責人劉紹武以廚具名義報關出口至巴西，嗣於八十九年六月七日十七時三十分許，在上址為警察獲，並扣得被告乙○○所有近似告訴人櫻花公司上開商標之型號ＳＨ－６１８號熱水器成品二百十二台、型號ＳＨ－６１８號熱水器半成品二十八台、型號ＳＨ－６１８號外紙箱三千八百個、水箱五百二十個、熱水器外殼一千個，因認被告等均涉有商標法第六十二條第一款之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。

而商標法第六十二條第一款係以意圖欺騙他人，於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣為犯罪構成要件。

三、訊據被告乙○○、甲○○固均不否認有前揭共同生產型號ＳＨ－６１８號熱水器外銷至巴西等情，被告乙○○並辯稱：被告甲○○係伊之受僱人，伊係以巴西設立之巴西櫻花有限公司名義生產型號ＳＨ－６１８號熱水器，且生產後完全係外銷巴西，並未在國內銷售，又伊生產之型號ＳＨ－６１８號熱水器所使用之圖樣係「 」，其中之「ＢＲＡＳＩＬ ＳＡＫＵＲＡ」即係巴西櫻花公司之名稱，況伊本來係代理告訴人櫻花公司之產品在巴西銷售，而伊使用前開巴西櫻花公司圖樣生產之型號ＳＨ－６１８號熱水器外銷至巴西銷售亦經告訴人櫻花公司之同意等語；

另被告徐榮源則辯稱：伊係受僱於被告乙○○，伊不知被告乙○○與告訴人櫻花公司間之關係等語。

四、經查：

（一）「 櫻花ＳＡＫＵＲＡ」商標圖樣確係告訴人櫻花公司向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊，而取得專用權，並經核准延展專用期間自八十五年七月一日起至九十五年六月三十日止，專用於商標法施行細則第二十七條第九十七類之熱水器．．．等商品，有經濟部中央標準局註冊號數第三三四六三０號商標註冊證在卷足稽。

（二）惟查，被告乙○○確於八十二年十二月三十日在巴西設立巴西櫻花有限公司即「ＢＲＡＳＩＬ ＳＡＫＵＲＡ ＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬ Ｅ ＣＯＭＥＲＣＩＡＬ ＬＴＤＡ」，亦有巴西櫻花有限公司中、外登記資料附卷可參。

再者，被告乙○○所生產使用前開巴西櫻話公司圖樣之型號ＳＨ－６１８號熱水器確均係外銷巴西，未曾在國內銷售等情，亦據證人邱明忠、告訴人櫻花公司國外部業務經理莊黎欣到庭結證屬實，足見被告乙○○前開辯稱：伊係以巴西設立之巴西櫻花有限公司名義生產型號ＳＨ－６１８號熱水器，且生產後完全係外銷巴西，並未在國內銷售等情，確係屬實，堪足採信。

（三）第按，所謂商標圖樣相同，係指二者圖樣完權相同，難以區別而言；至商標圖樣近似與否，則應就其文字、圖形或記號，異時、異地為隔離及通體之觀察為標準，不得以偏概全，斷章部分文字之類同而認定商標之近似。

（最高法院七十二年度臺上字第四四０九號、七十三年度臺上字第三０九三號刑事判決參照）。

查被告所生產型號ＳＨ－６１８號熱水器上所使用之前開圖樣，乃與告訴人櫻花公司享有商標專用權之前開商標圖樣，二者並非完全相同，已堪確信。

茲有疑義者，係二者圖樣是否有近似之情形？按告訴人櫻花公司前開商標圖樣，乃以一個櫻花圖形及中、英文櫻花字樣結合成為商標圖樣；

而被告所生產型號ＳＨ－６１８號熱水器上所使用之巴西櫻花公司圖樣雖亦有英文「ＳＡＫＵＲＡ」字樣，然就二者圖樣整體之文字、圖形，異時、異地為隔離及通體之觀察結果，實難以令人有混淆之情事，故二者之圖樣應尚不構成近似，亦堪確信。

況被告乙○○既係以巴西櫻花有限公司之名義生產型號ＳＨ－６１８號熱水器，並使用標示巴西櫻花有限公司字樣之圖樣，且所生產之型號ＳＨ－６１８號熱水器均外銷巴西，而未曾在國內銷售，亦足徵被告乙○○應無欺騙他人之意圖。

（四）又查，告訴人櫻花公司之國外部業務經理莊黎欣確曾於八十七年五月間即同意被告乙○○使用與前開型號ＳＨ－６１８號熱水器相同之圖樣於０．六五公升之熱水器，業據證人莊黎欣到庭結證屬實。

參以本案案發後，告訴人櫻花公司總經理亦出面協調，並由證人莊黎欣以個人身分惟同時代表告訴人櫻花公司之立場出具協議書及切結書載明：「本人莊黎欣為臺灣櫻花股份有限公司國外部業務經理，本人前與乙○○先生商洽出售本公司熱水器以運銷至乙○○先生所有位於巴西之巴西櫻花公司，商洽過程中本人確知乙○○先生已另有協力廠商．．．產製印有巴西櫻花商標．．．熱水器運銷巴西，本人並不反對，因該產品與本公司所註冊登記之商標並不相似，本人請乙○○先生儘量訂購本公司產品，而同意乙○○先生及其協力廠商產製印有巴西櫻花圖案之熱水器產品運銷至巴西，本人亦與乙○○先生協議而達成共識．．．」、「本人莊黎欣為臺灣櫻花股份有限公司國外部業務經理，本人前與乙○○先生商洽出售本公司熱水器以運銷至乙○○先生所有位於巴西之巴西櫻花公司，商洽過程中本人確知乙○○先生已另有協力廠商．．．產製印有巴西櫻花商標．．．熱水器運銷巴西，本人並未反對之意思表示．．．」，有該協書暨切結書在卷可稽。

據此，被告乙○○辯稱：伊本來係代理告訴人櫻花公司之產品在巴西銷售，而伊生產使用巴西櫻花公司圖樣之型號ＳＨ－６１８號熱水器外銷至巴西銷售亦經告訴人櫻花公司之同意等情，亦堪足信為真實。

再者，證人莊黎欣雖另證稱：「這個可能解釋錯誤，我的意思是本公司沒有生產０．六五規格所以同意他生產該規格熱水器．．．如果我知道魏生產的熱水器與本公司規格相同，我就不可能同意．．．」等語，顯然證人莊黎欣前開所為證述乃認伊僅同意被告乙○○生產０．六五公升規格之熱水器，而被告乙○○則誤認為告訴人櫻花公司已同意其以巴西櫻花公司圖樣使用在所有規格之熱水器上。

揆諸前開情形，雙方就此同意使用範圍之部份，縱然有所誤解，然至少亦足認被告乙○○並無「故意」使用近似於告訴人櫻花公司商標圖樣之情事。

（五）末查，告訴人櫻花公司於偵查中雖提出被告乙○○於巴西印製之型號ＳＨ－６１８號熱水器型錄上亦有使用近似告訴人櫻花公司享有專用權之商標圖樣之情事（惟此部分未經起訴）。

然查，該型錄所使用之近似告訴人櫻花公司享有專用權之商標圖樣底片係告訴人櫻花公司提供給被告乙○○使用在代理銷售告訴人櫻花公司之產品，此據據證人莊黎欣證述明確。

茲姑不論雙方就前開商標圖樣底片授權使用之範圍有所爭執，然觀諸被告乙○○主觀上已認為獲告訴人同意其以巴西櫻花公司圖樣使用在所有規格之熱水器上銷售，而被告乙○○又同時代理告訴人櫻花公司之產品，故被告乙○○同時將自己所生產之熱水器及代理告訴人櫻花公司之熱水器印製在同一型錄上，似亦難認被告乙○○主觀上有侵害告訴人櫻花公司商標專用權之故意。

況依刑法第五條、第七條規定，縱使本國人在我國領域外犯罪，仍以犯刑法第五條所列各款之罪及最輕本刑三年以上有期徒刑之罪者，始適用我國刑法處斷。

而被告乙○○所使用之前開型錄，乃均係在巴西印製、使用，業據被告乙○○供述明確，核與證人莊黎欣證稱前開提出之型錄確係伊託巴西之友人寄回台灣等情相符，自堪採信。

從而，被告乙○○印製、使用該型錄之行為地既均在我國領域外，縱然此部分成立犯罪，亦因非屬刑法第五條所列各款之罪及最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，自不適用我國之刑法處斷，一併敘明。

五、綜上分述，姑不論被告甲○○受僱於被告乙○○是否知悉被告乙○○有侵害告訴人櫻花公司商標專用權之情事，然被告乙○○僱用被告甲○○生產之型號ＳＨ－６１８號熱水器上所使用之巴西櫻花公司圖樣，確與告訴人櫻花公司享有專用權之商標圖樣不同，亦不構成相似；

更何況被告乙○○係使用在巴西登記之巴西櫻花公司圖樣，所生產之熱水器均外銷巴西，亦足徵被告乙○○應無欺騙他人之意圖；

再者，無論告訴人櫻花公司是否同意被告乙○○使用巴西櫻花公司圖樣於所有規格之熱水器上，縱然被告乙○○有所誤認，亦難認被告乙○○有何「故意」使用近似於告訴人櫻花公司商標圖樣可言。

單純受僱生產之被告甲○○，自亦無犯罪故意可言，本案調查所得之積極證據既不足為不利於被告等犯罪事實之認定，依法自應逕為有利於被告等之認定，更不必有何有利之證據。

此外，復查無其他積極之證據足證被告等確有違反商標法第六十二條第一款之情事，應認為被等之犯罪均尚屬不能證明，原審為被告二人均為無罪判決之諭知。

經核並無違誤。

公訴人上訴意旨略以：被告乙○○身為告訴人在巴西地區之總代理，自已知情告訴人公司之商標，今在自行產製組裝之熱水器上使用「ＳＡＫＵＲＡ」文字商，標顯已侵害他人之商標專用權。

而被告乙○○在巴西商標註冊以ＢＳ字樣登記。

則未經告訴人同意在同一商品自不得使用近似他人所有之商標而證人莊黎欣所同意在巴西使用櫻花商標，應只限於六、五公升熱水器，不及其他產品，至於被告甲○○，對被告乙○○之犯行有認識且分擔犯罪行為應屬共犯因製造若合法何以在無門牌處生產，其在八十九年六月八日即被查獲，如受僱何以七、八、九，三個月仍領薪足見知情違法繼續產製等情，指摘原判決未當等語，經查告訴人之方型商標與被告使用圓型英文商標通體觀察顯然不同，已見前述，而被告乙○○在巴西代理告訴人產品，復經櫻花公司國外部業務經理莊黎欣同意在巴西運銷熱水器可用ＳＡＫＵＲＡ商標文字，業見前述，則在產品包裝紙箱上雖印有ＳＡＫＵＲＡ文字，主觀上欠缺故意，客觀上使用英文圓型商標（與告訴人圖型不同）自無混淆商品可能，顯難認有侵害告訴人商標專用權之危險。

其餘各情前已敍明不再贅述。

上訴核無理由，應予駁回。

六、第查，本案公訴人起訴之範圍係認被告等自八十九年四月底起，共同使用近似於告訴人櫻花公司享有專用權之商標圖樣在熱水器上，而此部分既經本院為被告等無罪之判決，已如前述。

因之，告訴人櫻花公司原尚有爭執部分係認被告乙○○自八十三年間起即使用近似於告訴人櫻花公司享有專用權之商標圖樣在熱水器上部分，自非本案起訴效力所及，本院應不得加以審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 林 陳 松
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 華 安
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日