臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,3040,20011112,2

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三О四О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鐘耀宗
選任辯護人 鍾耀盛
右列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第六八九號，中華民國九十年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵續字第三四四號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

鐘耀宗以詐術得財產上不法利益，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。

事 實

一、鐘耀宗於民國（下同）八十七年六月二十一日，以傳真方式向大陸湖南省白沙溪茶葉廠（以下簡稱白沙溪茶廠）購買「千兩茶」（即花卷茶）一百二十支，並指定送貨至福建省晉江縣安海鎮寶佳大樓六一０室由陳嘉文收貨。

嗣因鐘耀宗無意支出貨款，於同年九月間，竟向大陸原親近之友人趙暉偽請先行墊款，央其匯款人民幣十萬元至白沙溪茶廠，並表示次月至大陸時即歸還墊款，致趙暉因而陷於錯誤，在同年九月三十日以電匯方式，匯款至白沙溪茶廠，該茶廠於收受款項後，亦依約發貨交鐘耀宗指定送貨地點之收貨人陳嘉文簽收。

嗣鐘耀宗並未依約返還款項，並否認委託墊款情事，趙暉始知受騙。

二、案經趙暉委由代理人廖湖中律師訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告鐘耀宗固供承於八十七年六月二十一日，以傳真方式向大陸湖南省白沙溪茶廠訂購茶葉屬實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱其於返臺後，因聽聞不得由大陸地區進口茶葉，而於同年月二十五日，口頭以電話向白沙溪茶廠取消訂單，並未請求告訴人趙暉代墊貨款之事，且其訂單記載之收貨人及收貨地點，均係由白沙溪茶廠所指定，伊不認識收貨人，不知收貨情形，亦未收受該批茶葉云云。

然查，右揭事實業據趙暉指訴綦詳，並有被告之傳真訂單、訂單指定收貨人陳嘉文簽收之貨票（收貨單）及以趙暉所經營之北京朝暉餐飲公司（以下稱朝暉公司）名義，於八十七年九月三十日匯款人民幣十萬元至白沙溪茶廠之電匯憑證各一件附卷可稽（見第三四四號偵續卷第八至十頁）；

又被告曾告知白沙溪茶廠，貨款先由朝暉公司以人民幣墊付，再由其以美金換出，惟迄今未有美金到帳，亦未接獲取消訂單之通知等情，亦有該茶廠所出具經中華人民共和國北京市公證處公證之證明書附卷可憑（見同上卷第十一至十六頁），倘告訴人非依被告之央請墊款，告訴人怎能無端辦理匯款予被告原訂購之白沙溪茶廠，被告傳真訂貨時已記明收貨人為陳嘉文，而該茶廠實際向陳嘉文送貨，顯見係依被告之訂單辦理。

被告雖於原審另辯稱其原擬與友人游承濟合資購買本件茶葉，嗣因得知不能合法進口，經與游承濟會商後，當場以電話通知茶廠取消訂單云云。

惟原審訊之證人游承濟先稱未曾聽聞被告與大陸茶廠聯繫買賣事宜，亦不知被告是否購買該批茶葉，亦無講到由何人訂貨取貨銷售云云，忽又改稱被告於其表示不參與購買後約半小時，即打電話取消訂貨，前後所述已有不符（見一審卷第二十至二一頁）；

參以被告自承其與游承濟商定合夥後，始向茶廠傳真訂貨，惟訊之游承濟僅證述應允投資金額約新台幣四、五十萬元，至於其他合夥之訂購、取貨及交付投資款項方式、銷售通路、預估利潤等均稱雙方並未談及，其中就是否親至大陸取貨一節，更與被告之供述迥異（見原審九十年四月十日筆錄），顯與常情有違，其證詞自難據為有利被告之認定。

次查，被告雖於大陸地區與趙暉相識，惟係於返台後始以傳真訂購茶葉，趙暉既未參與亦不知情，且未曾跟隨被告從事過茶葉買賣，均據被告自承在卷（詳原審同前筆錄），是以本件若非被告通知墊款，趙暉又如何得知其訂購事宜；

況趙暉之匯（墊）款日期為八十七年九月三十日，提出告訴日期則為八十八年十一月一日，二者時間相差逾一年，若其果如被告所辯，係因不滿被告有意與之疏遠，欲利用訴訟程序以達恫嚇取財目的，亦無拖延逾一年始行提出告訴之可能。

至於白沙溪茶廠雖僅交付「千兩茶」七十八支，少於被告訂購數量之一百二十支，惟以每支單價人民幣一千二百七十元計算，總價為人民幣九萬九千零六十元，核與趙暉代墊之貨款人民幣十萬元相符，是此數量差距，並不足以證明白沙溪茶廠非依其與被告間之買賣契約出貨。

另被告傳真之訂購單中，除有送貨地點外，並詳細記載收貨人陳嘉文及其聯絡電話、預備連絡人許先生及其聯絡電話，另有００─八八六─二─00000000號之臺灣地區電話號碼，要求茶廠於發貨後傳真通知，此有該傳真一紙在卷可憑；

如收貨人及收貨地點均為茶廠所指定，被告僅需通知送貨區域即可，應無記載如此詳明之必要，是認被告辯稱業已取消訂貨，未通知趙暉墊款，且收貨人非伊指定，亦未收到該批茶葉云云，均不足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按被告向湖南白沙溪茶廠發電訂購茶葉，白沙溪茶廠亦依被告傳真將貨送交陳嘉文收受，趙暉亦依被告之央請匯款人民幣十萬元完竣，均已如前述，則被告對告訴人趙暉之墊款負有歸還義務，被告竟否認其事，圖免債務之負擔，則核其所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。

起訴書認係犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，即有未當，應為起訴法條之變更，且原判決主文仍諭知詐欺取財罪刑，亦有未合，是被告上訴否認犯罪，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕（按被告尚無犯罪前科，及本件行詐利益尚非重大，原審量處有期徒刑四月，尚稱適當），雖均無理由，惟原判決既有可議，則屬無可維持，應由本院予以撤銷。

爰審酌被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、詐欺金額、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，仍量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，將得易科罰金之範圍，由原定最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，擴大為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，本件依同法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項規定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如
法 官 黃 聰 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 錢 艷 鳳
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日