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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三О七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃秋田
右上訴人，因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度易字第二０六一號，中華民國八十九年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九八五二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之電動機具「跑馬台」壹台、「七小福」拾肆台、「水果嘉年華」參拾陸台（以上均不含ＩＣ板）、ＩＣ板伍拾玖片、開分鑰匙壹把、員工打卡記錄表拾伍張、把玩客人同意名冊肆張、現場記錄表拾壹張、機臺記錄表拾伍張、賭資壹萬元、監視器鏡頭陸個、螢幕柒面均沒收。
事 實緣已判刑確定之被告丙○○前曾於民國（下同）八十八年間因賭博罪，經原審法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十九年二月二十四日執行完畢，猶不知悔改。
又與乙○○、已判刑確定之甲○○等人共同基於賭博之犯意聯絡，自八十九年五月二十二日起至同年六月二十九日止，由乙○○在其桃園縣龍潭鄉○○路七十二號「震撼遊樂場」之公眾得出入場所，擺設電動機具「跑馬台」一台、「七小福」十四台、「水果嘉年華」三十六台（均含ＩＣ板），由把玩之賭客以每新台幣（下同）一千元按機種依二比一、十比一不等之比例開分後，任意猜押機具按電腦亂數隨機取樣出現之特定花色畫面，如押中則按一定倍數加分，如不中則減去所押分數，迨賭客把玩完畢，由店方視螢幕所餘分數，以原開分比例找回賭客現金；
丙○○、甲○○則均以月薪二萬元之代價受僱於乙○○，在上址遊藝場內擔任櫃臺兌幣、洗分等工作。
三人以此方式，在上址與不特定賭客賭博財物，並均以之為常業。
嗣於八十九年六月二十九日晚間，有賭客劉添日在上址遊樂場內，以一千元開分後把玩店內電動機具「跑馬台」與店方賭博。
旋於當日九時許，為警員洪文柱、戴玉郎喬裝賭客，誘使甲○○為洪文柱洗分，並由彭女將賭資一萬元透過丙○○轉交洪文柱，經警員洪、戴二人表明身份，遂在上址查獲丙○○、甲○○及劉添日，並扣得上開電動機具共五十一臺（不含ＩＣ板）、ＩＣ板五十九片、開分鑰匙一把、把玩客人同意名冊四張、現場記錄表十一張、賭資一萬元、員工打卡記錄表十五張、機台記錄表十五張、監視器鏡頭六個、監視器螢幕七面，始查獲上情。
案經桃園縣警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固不否認於右揭時地，由其提供上址「震撼遊樂場」及電動機具，已確定被告丙○○、甲○○擔任現場人員，劉添日在上址遊樂場內把玩「跑馬台」時，為警喬裝賭客查獲等事實不諱。
惟否認有何賭博犯行。
被告乙○○辯稱：伊等店內不能換錢，沒有賭博，警察查到的錢是丙○○私下和警察賭的云云。
二、經查：㈠證人即查獲警員洪文柱、戴玉郎於偵查中證稱：洪文柱以二千元玩跑馬台，開分一千贈五百分，打約三十分鐘積分六千五百分，洪文柱告訴小姐要洗分，他便帶伊到櫃臺旁飲料機旁叫綽號大頭的人（即被告丙○○）換洪文柱一萬元，過程中均沒稱不可以洗分，戴玉郎以一千元玩七小福，沒有洗分，因警力配置聯繫上有誤差，賭客跑掉，只查到一名等語（偵卷第六十二頁反面）；
即已判刑確定被告甲○○在警訊中亦不否認警員洪文柱向伊說要洗分等語（偵卷第十一頁），顯見該遊樂場允許賭客洗分兌換現金，非已判刑確定被告丙○○個人行為可比。
㈡已判刑確定被告甲○○雖稱：所有機台都是無限開分，即一千元開五百分，如果要再開就不收錢云云，惟與證人即警員所述開分方式不符，且對照被告丙○○在警訊中陳稱：是伊瞞著公司私下將客人分數買下，再轉賣給其他客人賺取中間利潤云云（偵卷第十八頁反面），既是無限開分，則客人何需向被告鄭某另行購買分數？是被告甲○○、丙○○此部分所辯，顯係卸責之詞，均不足採。
㈢至公訴人固認被告乙○○係自八十九年二月起經營上開遊樂場，並自八十九年二月間某日僱用被告甲○○；
另自同年三月一日起僱用被告丙○○，惟被告乙○○在警訊中即自承：伊是八十九年五月二十二日接手經營等語（偵卷第六頁反面），核與卷附公司營利事業登記證、電子遊藝場營業級別證核發日期相符，應堪採信。
是公訴人此部分所述，尚有誤會。
另本件查獲時間係在八十九年六月二十九日，而劉添日在警訊及原審法院審理時均自承：伊在查獲前二個月左右有去過一次等語，核其時間係在被告乙○○入主本件遊樂場之前，無從認定為賭博行為，併予敘明。
㈣查該遊樂場擺設機具多達五十餘台，規模甚大，被告甲○○、丙○○且係受僱於被告乙○○在上址擔任開分、洗分等工作，足見被告乙○○、甲○○及丙○○三人均以此為生，恃之為常業。
㈤另按賭博罪以行為人著手實施賭博行為為已足，並不以實際獲利為必要，且賭博本即有射倖性，不論輸贏均屬賭博，從而劉添日所辯：伊沒換錢等語，縱使屬實，亦難資為有利之認定。
㈥此外復有員警查獲報告書二份、違反社會秩序維護法現場記錄一張附卷，如事實欄所示之物扣案可資佐證。
綜上所述，本件事證明確、被告所辯無非卸責之詞，犯行堪以認定。
三、核被告乙○○與已判刑確定被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。
被告乙○○、甲○○及丙○○三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
原審法院為之有罪判決，其結果本無不當；
其上訴意旨否認犯罪，亦無可取。
然因刑法四十一條業已修訂，原判當時未及適用則有可議，因予撤銷，自為判決。
爰審酌被告乙○○素行尚佳，查扣之電動機具多達五十餘台，規模甚大，及犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（與原判同），並諭知易科罰金之折算標準。
扣案電動機具五十一台（均不含ＩＣ板）及ＩＣ板五十九片、賭資一萬元分係當場賭博之器具或兌換處之財物，均依刑法第二百六十六條第二項規定沒收；
其餘扣案之物為被告乙○○所有供犯罪所用之物，業據其於原審法院審理時自承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
四、至公訴意旨另以：被告乙○○自八十九年二月間某日起，在上址開設「震撼遊樂場」與人賭博，並分別自八十九年二月間某日、三月一日起僱用被告甲○○、丙○○在上址擔任開分、洗分等工作，而以之為常業，因認被告乙○○、甲○○及丙○○三人各自上開時間起至八十九年五月二十一日止，亦各涉有常業賭博犯行等語。
惟查，被告乙○○應係自八十九年五月二十二日起接手經營上開遊樂場一節，已如前述；
而被告丙○○、甲○○雖較被告乙○○先進入上開遊樂場服務，惟並無證據證明此前二人亦從事賭博行為甚明。
從而其等此部分犯行均屬不能證明。
惟公訴人認被告等此部分犯行與前揭論罪科刑部分之事實間，各有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十二條第二項、第四十一條第一項上段、第二條第一項上段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 王 振 興
法 官 蔡 光 治
法 官 陳 炳 彰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淑 真
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
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