臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,338,20010525,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三三八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 丁○○
右列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第二五六九號，中華民國八十九年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第三七二三號、併辦案號：八十八年度偵字第三○三六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○意圖為自已不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑叁月。

如易科罰金，以叁百元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、丙○○曾於民國（下同）七十九年間因偽造文書案件，經本院以七十九年上更㈠字第三九二號判處有期徒刑一月，最高法院上訴駁回確定，於八十四年四月十二日入監執行完畢，猶不知悔改，明知其已無行投資之事實，竟意圖為自己不法之所有，於八十七年六月十六日在台北市○○○號○段二００號三樓中華民國商業發展協會理事長辦公室內及台北市○○○路○段十一號五樓明星企業股份有限公司辦公室內，以其現任理事長、及曾任省議員之社會地位，向甲○○佯稱其原持有南投縣政府所發給正大砂石行八公頃、光明砂石行五公頃之土石採取許可證，可據此申請加入南投縣砂石聯合共管公司，若與之投資採取砂石，數月間即可獲利上億元，而以共同投資之名，要求甲○○出資新台幣（下同）三百二十萬元，俟並偕同簽立協議書，使甲○○誤信丙○○所言為真，於翌（十七）日即以新竹區中小企業銀行電匯三百二十萬元至丙○○於安泰商業銀行00000000000000帳戶內。

嗣經甲○○查悉丙○○所稱投資砂石聯合共管公司，並未實際運作，始知受騙。

二、案經被害人甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判部分（即丙○○部分）：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承曾於右揭時、地邀約甲○○共同投資南投縣砂石聯合共管公司採取砂石，並收取甲○○投資款三百二十萬元之事實，惟矢口否認有詐欺之犯行，並辯稱：南投縣政府對縣內的砂石開採要成立共管公司，目的在預防盜採砂石，原來有許可證的公司都可參加砂石聯合共管公司，繳費後即可重新申請。

渠將錢拿給乙○○辦，因他是南投縣竹山人，他一直拖延，而沒有交代云云。

二、經查：右揭事實，業經告訴人甲○○迭於偵查、法院審理中指訴綦詳，並有卷附之協議書、匯款副通知單各一紙（均影本）（見偵字第三七二三號卷，第一八、一九頁）可稽。

被告丙○○雖具狀辯稱：正大砂石行領有南投縣政府八公頃土石採取許可證，光明砂石行領有南投縣政府五公頃土石採取許可證，嗣因南投縣政府於許可期間到期後，即為便於統籌管理，加以輔導，必須加入南投縣砂石聯合共管公司，始能同意繼續許可，因案外人乙○○家住南投縣竹山鎮，為便於就近運作，乃先後交給乙○○四百萬元負責處理，後該計劃報向省水利處及省政府後，即一直延宕至今，而未有結果，且亦未向乙○○取回該款云云（見原審卷，第二六七頁反面），並於本院審理中提呈南投縣政府核發正大砂石行、光明砂石行土石採取許可證各一紙為證。

惟按國家土石資源之採取，僅須辦妥土石採取業之公司或商業登記者，就某特定土石區檢具相關法定書件，向當地縣市政府申請專案核准，並發予土石採取許可證，即可為之，此觀土石採取規則第五條至第七條、第十二條規定甚明，故南投縣政府縱使成立南投縣砂石聯合共管公司以助管理、輔導，依法仍應收納各合法砂石業者，尚無可能造成砂石壟斷之情事，則被告向告訴人所稱申請加入南投縣砂石聯合共管公司，若與之投資採取砂石，數月間即可獲利上億元云云，顯屬虛妄。

另按土石採取人未於核定採取土石之期間期滿前三個月內申請展期者，縣市政府應註銷其核准案，土石採取規則第十七條第一項亦訂有明文，惟本院稽核前揭被告提呈之許可證所登載之許可有效期限，正大砂石行核准採取土石期限至八十四年一月三十一日止，其負責人為蘇美芬；

光明砂石行核准期限則至八十三年四月三十日止，其負責人顏光明，如未申請展期，依法南投縣政府均已註銷原許可證之核准案，且均與被告丙○○無涉，即被告丙○○於八十七年間並無其所指南投縣土石區之採取權，當屬無訛，故被告若欲取得上開土石區之採取權，仍應依前述國家土石資源之採取程序，重新就該特定土石區再檢具相關法定書件，向南投縣政府再申請專案核准，發給土石採取許可證，始可再行開採，係屬新案之申請，與原許可證無涉，是被告與告訴人簽訂協議書時猶執此等逾期失效之許可證作為協議投資標的，其有施用詐術之事實甚明。

復參酌被告於法院審理時坦承：「南投縣砂石聯合共管公司計劃報向省水利處及省政府後，即一直延宕至今，而未有結果（見原審卷，第二六七頁反面）」、「砂石聯合共管公司下游的彰化與台中縣已經有，上游的南投縣還在歸劃中（見本院九十年四月六日訊問筆錄，第五頁）」等語，均足徵被告並未實際成立或加入南投縣砂石聯合共管公司，是被告於簽立協議書之初，非僅明知其無協議書所指土石區採取權，且其所謂南投縣政府成立南投縣砂石聯合共管公司云云，尚屬計畫階段，並未實際成立運作，竟仍要求告訴人投資三百二十萬元，申請加入此一不存在之公司，所收款項自亦無從投入經營此項土石採取，則若謂其無為自己不法所有之意圖，孰能置信？是被告有詐欺犯行至為明灼，所辯無非圖卸罪責之詞，要不足採，其犯行洵堪認定，自應依法論科。

至被告雖於本院具狀請求傳訊證人乙○○以證其說，惟本院認被告丙○○於簽立協議書時，即有詐欺之犯行，已如前述，賡緒調查並無實益，所請核無必要，應予駁回，附此敘明。

三、核被告丙○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，又被告有事實欄所述犯罪科刑執行之情形，此有本院檢察署刑案紀錄簡覆表、被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，依法應加重其刑。

四、原審以被告丙○○犯罪事證明確予以論科，固非無見，惟查：⑴被告意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人甲○○誤信而交付財物者，僅前開所論有罪部分而已，其餘被訴之詐欺犯行，尚屬不能證明，依法應不另為無罪之諭知（理由詳後述），原審疏未詳查審究，遽以論科，尚有未當；

⑵移送併辦部分（八十八年度偵字第三○三六號），純屬民事債務糾葛，核與刑法詐欺罪之構成要件有間（理由詳後述），本不應以該罪相繩，原審竟仍予論科，亦有未恰。

被告上訴意旨否認全部犯罪，及公訴人循告訴人所請上訴意旨徒以量刑過輕，爭執原審適法裁量權之行使，雖無理由，惟原判決既有前開可議，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告丙○○利用他人對其所任台灣省省議員及中華民國商業發展協會理事長職位之信任，並施以詐術等手段，侵害告訴人之財產法益，及其對告訴人之債務（包含詐欺取財部分），告訴人供承於原審期間達成和解並已返還五百萬元，尚未全部履行（見本院九十年三月九日訊問筆錄，第一○頁），且為告訴人在本院審理中所是認，並有和解契約書一紙在卷可稽等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準，以資懲儆。

又被告丙○○行為後，刑法第四十一條有關得易科罰金之標準，由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪．．．，得易科罰金」，業已修正放寬為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪．．．，得易科罰金」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日施行，茲比較新舊法，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項之規定，自應適用新法，因並對之為諭知易科罰金之折算標準。

五、公訴意旨另以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於如左時地連續詐欺之犯行：㈠以投資為名，先於八十七年五月一日以其經營之高雄金義興合板股份有限公司（下稱金義興公司）就座落高雄縣仁武鄉五塊厝五三五之一六地號有地上開發權，願將其所持有六百萬元之土地開發權利股份轉讓予甲○○，言明一年內處理完畢，甲○○可得酬金一千二百萬元，若超過二年，甲○○有權要求返還六百萬元等語，致甲○○陷於錯誤，於八十七年五月一日簽立合約書，甲○○、乙○○分別出資四百萬元、二百萬元，甲○○於翌（二）日由新竹企銀電匯四百萬元至丙○○在安泰商業銀行00000000000000號帳戶內。

㈡於八十七年八月四日，向甲○○詐稱可投資新店溪第一期河道水利事業，可獲高額利潤，邀甲○○共同投資，致甲○○陷於錯誤，分別於同年八月六日、廿四日自新竹企銀電匯三百萬元、一百萬元至丙○○帳戶。

㈢八十七年六月一日以繳納認購台灣省農工企業股份有限公司（下稱台灣省農工公司）股票借款五百萬元，使甲○○陷於錯誤交付該款項。

㈣委託甲○○代為購買生長激素，使甲○○陷於錯誤，代墊美金四千零四元（折合新台幣十三萬七千四百十七元）。

㈤與丁○○共同基於概括犯意之聯絡及行為之分擔，二人以丙○○在金義興公司有三億元股份，資力雄厚，而以被告丙○○參選立法委員為名向甲○○借款短期內一定償還等語，致甲○○先後於八十七年十一月五日、十六日、廿一日、廿七日，在台北市○○路寶島銀行信義分行交付四百萬元、二百萬元、一百九十萬元、六十萬元予丙○○、丁○○二人。

嗣於八十七年十二月五日丙○○競選立法委員失利，避不見面，未返還該款項，始知丙○○所稱均係一騙局，因認被告此部份亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎。

又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、四十六年臺上字第二六○號分別著有判例可資參照。

七、公訴人指被告丙○○犯有詐欺取財之犯行，無非係以告訴人、告訴代理人蔡宏修、林螢秀律師指述甚詳，並經證人范光男、袁興釗二人於偵訊時證述詳實，並有高雄縣土地登記簿影本、八十七年五月一日合約書影本、八十七年六月一日、同年八月四日、同年十一月五日、同年十一月十六日、同年十一月二十一日、同年十一月廿七日、同年十二月廿二日協議書影本、八十七年五月二日匯款四百萬、同年八月六日匯款三百萬元、同年八月廿四日匯款一百萬元之新竹企銀匯款副通知書影本各一份、八十七年六月一日匯款五百萬元及同年十一月五日之寶島銀行匯款回條聯影本各一份、本票影本十一張等在卷可稽，為其主要論據。

八、訊據被告丙○○固供承在右揭時、地找告訴人甲○○投資或借款，惟堅決否認涉有前揭犯行，並辯稱：⑴有關高雄縣仁武鄉○○○段土地開發部分，係渠代表開太公司與金義興公司於七十一年間所簽訂合作開發為一般住宅社區，該土地已於七十六年十二月三十一日公告為住宅區，依照原契約第四條作業程序經各級有關單位通過後，雙方同意由金義興公司平均取得百分之三十五，開太公司或其指定之起造人平均百分之六十五之建物及其應持分之土地，或者金義興公司同意由開太公司分得規劃通過土地之百分之十五土地，作為報酬，並於七十二年九月一日設定地上權予開太公司。

而開太公司雖有該土地百分之十五利益，約值五億多元，然其利益因金義興公司與債權人呂滬瀾、豐僑公司間從七十五年間開始打民事官司至目前一直未能判決確定，致無法分享該利益。

渠為期能順利獲得該利益，乃請前省議員廖枝原居中斡旋，並交付四百萬作為敦請有威望人士居中調解，渠就該四百萬元（答辯狀誤載為五百萬），一定能籌款償還之。

⑵新店溪第一期河道整理計劃係七十八年十二月十七日台北縣政府核發許可之計劃，並已繳納砂石採取使用及保證金共四百餘萬元，其目的在政府不花錢又可疏濬河川，美化高灘地為遊憩場所，並可挖取砂石約一百二十餘萬立方公尺，後因新任縣長尤清到任後，另提出萊茵河計劃，致部分計劃與河道管理計劃重疊，雖經尤清縣長保證不影響原來開發計劃權益，卻令該開發案拖延未決，渠等已於八十七年底提出賠償訴訟。

渠等用榮原砂石股份有限公司名義投資臺灣北區砂石資源開發股份有限公司，榮原占整個計畫百分之十六點六，利益六分之一，當時預計的利益約有二億元，我們占其中的六分之一。

⑶為配合政府公營事業民營化政策，台灣省農工公司自八十六年初即積極規劃上櫃，並於八十七年三月三十一日已準備好上櫃公開說明書，被告乃透過關係向部分員工以每股溢價二元承購，惟須先付訂金一元，預定承購五百多萬股股票，須先支付五百多萬元，故向甲○○借五百萬元（答辯狀誤載為四百萬），後因櫃檯買賣中心的審議委員認為保障投資大眾權益，有關虧損公司須轉虧為盈始能申請上櫃，故於八十七年十一月十八日被退件。

渠跟台灣省農工公司員工買該公司股票，後來沒上櫃成，該公司員工有退給渠，渠有退給甲○○。

⑷渠同意甲○○自美國買生長激素也同意出錢，由渠交付支票一紙給告訴人，這些生長激素都由甲○○介紹渠買的，渠買來後贈送給朋友試用。

⑸另渠個人參與第四屆立法委員選舉，選舉費用遂陸續分四次向甲○○借得八百五十萬元使用，俟選舉結束後，因所花費選舉費用超出渠個人預算，故一時無法償還，渠將來處理上述高雄土地權益後，必能償還之云云。

九、經查：㈠有關被訴詐欺高雄縣仁武鄉○○○段土地開發之投資款部分，質之被告丙○○於偵、審中供稱：「開太公司對金義興公司在高雄仁武鄉的土地開發權，渠在打官司，告訴人借我四百萬元，我說土地處理好，會加倍還他（見偵字第三七二三號卷，第五七頁）」、「向甲○○借了四百萬元，我告訴他金義興（公司）廠房的土地處理好，在一年內，我可以還他八百萬元（據協議書觀之，應係六百萬元之誤），如二年處理好我還他一千二百萬元，金義興（公司）廠房的土地在七十六年十二月三十一日變更為住宅區，若該土地出售之百分之十五歸開太公司所得，我預定以這筆錢來返還甲○○，但在七十六年二月十日因該土地上的抵押權人向法院申請強制執行拍賣該筆土地，訴訟至今尚未解決（見原審卷，第一五七頁）」、「七十六年我們已經替金義興完成變更手續，依約要給我百分之十五的權利，約六億元，因這塊還在訴訟中，所以都市計劃通過後，自地重劃，就停擺了，這件事告訴人也知道（見本院九十年四月六日訊問筆錄，第三頁）」等語，核與告訴人於告訴狀所稱：丙○○於八十七年五月一日向渠稱，其所經營之開太公司對於高雄金義興公司就高雄縣仁武鄉五塊厝五三五之十六地號土地有地上開發權，目前因『土地尚有糾葛，未能處理完畢』，願將其所持有六百萬元之土地開發權利股份轉讓與告訴人甲○○，並由告訴人『協助處理土地事宜』云云（見偵字第三七二三號卷，第八、九頁）等情相符，並有合約書、土地登記簿謄本（見偵字第三七二三號卷，第二頁）、金義興公司高雄工廠土地評估摘要〔重劃前、重劃後之評估〕、台灣高雄地方法院七十六年度執聲字第廿四號民事裁定（見原審卷，第一二七頁、第一二八至一三九頁）、合作開發契約書、開太公司承受合作開發合約附約、丙○○承受合作開發契約合約書、受讓債權及抵押權合約書、確認豐僑企業有限公司與金義興公司關於土地〔高雄縣仁武鄉○○○段〕為共同擔保設定六千萬元之抵押債權不存在之歷次民事判決（均見本院九十年四月六日訊問筆錄末附）在卷可證，堪認係屬真實。

則被告丙○○既於邀請告訴人甲○○投資之初，確擁有金義興公司於高雄縣仁武鄉○○○段土地之地上開發權，復明確告知告訴人其因土地糾紛，致未能處理完畢，而要求告訴人出資以協助處理。

至告訴人出資後，所得四百萬元款項亦供作尋求調解該土地紛爭之用（見原審卷，第二一四頁、第二六六頁反面），顯難認被告自始即有不法所有意圖或施用詐術情事，而告訴人明知該土地開發尚有糾葛，願出資協助解決以獲取高利，自難謂其交付財物係因被告施用詐術使其陷於錯誤所致。

㈡關於新店溪第一期河道整理水利事業合作計劃之施作，業經台北縣政府與台北縣砂石商業同業工會於七十八年十二月十一日簽立協議書，且台北縣政府並於同年月十三日以七八北府工水字第三八八五二三號函同意新店溪第一期河道整理計劃公地部分河川公地使用乙案，此有前開臺北縣政府公函一紙、新店溪第一期河道整理水利事業合作計劃協議書、計劃書各一份（均影本）（見原審卷，第一○七頁、第一○八至一一六頁、第一一七至一二一頁）在卷足憑，然俟新任縣長尤清到任後，因另提出萊茵河計劃，致部分計劃與河道管理計劃重疊，而使該開發案拖延未決，亦據被告丙○○於法院審理中供明在卷（見原審卷，第二六七頁反面；

本院九十年三月九日訊問筆錄，第六頁），而核與告訴人於偵查中所稱：關於新店溪的工程我也有打電話到協議書上寫的公司查詢，他們說工程無法施行，已經在談十多年了云云等情相符，應堪採信。

是至被告與告訴人於八十七年八月四日簽訂新店溪第一期河道整理水利事業合作計劃投資協議書時，前揭新店溪第一期河道整理計劃仍處於存在、未決之狀態，無容置疑。

另本院觀核上開協議書之內容，亦載稱：丙○○茲以原投資新店溪第一期河道整理水利事業合作計劃作為投資標的…，預定處理時間約為六個月，若六個月到期尚未處理好開工，乙方（指甲○○）所投資金，甲方（指丙○○）必須負責全數退還…」等語（見偵字第三七二三號卷，第二一頁），足徵告訴人簽約之際，即對該原計劃尚未處理好、且未開工等情，已然明瞭，殊無被告施行詐術或令告訴人陷於錯誤之情形，自得為被告有利之認定。

㈢按債務人於借貸關係成立後，如有未依債之本旨清償債務之情形，依一般社會從事經濟活動之經驗，其形成之原因甚多，非必出於自始即無意給付之詐欺一端，其因告貸後週轉不靈而給付遲延者，固勿論矣，縱令是出於惡意不為給付，茍無證明其在債之關係發生時，即具不法所有之意圖，而施用詐術之積極證據，亦僅能令負遲延給付之民事責任，尚不得以此事後債信違反之客觀事實，而推定債務人自始即有詐欺取財之犯意。

查被告丙○○於八十七年六月一日以認購台灣省農工公司將上櫃股票，向告訴人借貸五百萬元；

同年十月二十五日委託告訴人自美國購買生長激素乙批，並代墊貨款美金四千零四元（約新台幣十三萬七千四百十七元）；

同年十一月十五日、十六日、廿一日、廿七日以參選立法委員選舉，亟需資金週轉，向告訴人分別借貸四百萬元、二百萬元、一百九十萬元、六十萬元等情，業經告訴人甲○○於偵、審中供述明確，亦為被告所是認，並有上開借貸期日所簽立之協議書、告訴人傳真之美國發票、寶島商業銀行匯款回條聯等件影本（見偵字第三七二三號卷，第一六、一七、二○、二三至二七頁）在卷可稽，足徵被告以特定用途、目的向告訴人告貸或請為墊付貨款無訛。

然究其各次借貸款項之實際運用情形，被告丙○○於法院審理中分別供稱：「…因台灣省農工企業股票要釋出，我要收購員工的股票，所需資金向甲○○借五百萬元，言明同年十一月三十日返還五百九十萬，當時有開支票，後來在十一月十八日農工企業因虧損的原因未上櫃，但當初預計過了半年可上櫃，又因精省，農工企業又延後上櫃。」

、「關於認購台灣省農工公司官股股票，我向告訴人借的五百萬，我拿去付訂金。」

、「八十七年十一月間，我因當時要選立委的關係，故向告訴人分別借了四百萬、二百萬、一百九十萬、六十萬。」

、「八十七年十二月三日競選立委，我是參與台北縣第一選區，板橋、土城等區。」

等語（見原審卷，第一五八頁、第二一四頁、第二一五頁；

本院九十年三月九日訊問筆錄，第七頁），並提呈台灣省農工公司股票上櫃公開說明書（見原審卷，第二八二至三○七頁）、立法委員競選文宣、照片（見本院卷）等物以供稽考，則被告既將告訴人各次借貸款項均依原特定用途或目的而為用支，已難推認被告於借貸或請為墊付款項之初即有不法所有之意圖。

第查，被告雖於八十一年十一月二十日至八十二年七月間有五十四筆之退票紀錄，並曾在八十一年十二月十一日列為拒絕往來戶，惟稽核該戶查詢之八十二年八月至本件案發之八十七年間，則再無退票或退票未註銷之情形，此有財團法人金融聯合徵信中心八十八年十月八日金徵（業）字第四六四八號函附丙○○退票資料表一份在卷（見原審卷，第三五、三七頁）可憑。

此外，被告對高雄金義興公司有超過三億元之權益，亦有前揭丙○○承受合作開發契約合約書、受讓債權及抵押權合約書各一份附卷可稽，並無告訴人所指被告佯稱在金義興有三億元股份，資力雄厚，而詐借款項等情。

綜上，被告丙○○並未否認自訴人各次借貸或墊付之款項，且亦將上開款項依原特定用途或目的用支，惟嗣其投資之台灣省農工公司股票因虧損、精省等而未核准上櫃，及其競選立法委員失利而發生週轉困難，致無法依約如期返還所有借貸或墊付款項，應僅屬民事給付遲延責任之問題，是被告丙○○並非蓄意不償還告訴人之借貸或墊付款項，其顯無詐欺之犯行甚明。

至范光男在偵查中證稱：我有聽到他們談投資借款，內容則不清楚。

袁興釗則證稱：有為被告與告訴人協商，被告同意分期償還等語，僅能證明被告有借款或邀約投資之事實及事後協商和解內容而已，尚難執此遽認被告有詐欺之犯行，併此敘明。

綜上所述，被告丙○○所為，核與刑法上詐欺罪之構成要件，尚屬有間，自難遽以前開罪名相繩。

此外，又查無其他積極證據足資證明被告有詐欺犯行，揆諸前開判例之旨，本應為無罪之諭知，惟公訴人指此部分事實，與前揭已論罪科刑之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

九、移送意旨（八十八年度偵字第三○三六號）略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於八十七年十月間，以其擔任中華民國商業發展協會理事長、先前擔任縣議員、省議員，因參與該屆立法委員競選，特別發行中華民國商業發展協會二週年專刊兼打競選平面廣告，向文選企業有限公司（下稱文選公司）負責人戊○○委託印製「中華民國商業發展協會」二週年特刊二千零五十本及立法委員候選人專誠拜託名片一批，經其交付丙○○背書之顧衛民名義、發票日為八十七年十二月二十五日之支票，以抵充貨款十九萬八千五百元。

惟上開貨款支票屆期提示即遭退票，且查知上開戶頭之支票大量退票已列入拒絕往來，發票人亦無從尋覓，顯係人頭支票；

另經電話聯絡及多次至台北市○○○號○段二００號三樓中華民國商業發展協會找尋丙○○，均未獲置理，避不見面，涉有詐欺取財犯行云云而移送併辦。

然訊據被告丙○○亦堅詞否認此部份之犯行，辯稱：渠當時因週轉不靈才欠款的，事後也都付清了云云。

經查：被告丙○○向告訴人訂貨之八十七年十月間，其銀行債信狀況尚稱良好，亦無呈現資力困窘之情狀，已如前述；

嗣至同年十一月間，始有向告訴人甲○○告貸以籌措競選經費之情形，尚可徵被告於訂貨時，應仍有資力足以支應貨款無訛。

然立法委員選舉結束後，因被告所花費選舉費用超出個人預算，故一時無力償還等情，業據被告陳明在卷（見原審卷，第二六八頁），是被告以之無法依約如期返還貨款，亦僅屬民事給付遲延之問題，與刑事責任無涉。

而參諸被告於原審審訊中已清償積欠之全部貨款十九萬八千五百元，並與告訴人達成和解，有和解書一紙在卷可憑；

又無事證足證被告事前知悉所付客票係已遭拒往，自難憑空推測被告於訂貨之初，即蓄意日後不償還告訴人之貨款，而有詐欺之情事。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有詐欺犯行，本應為無罪之諭知，惟移送併辦意旨認此部分事實，與前開詐欺取財之有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故亦不另為無罪之諭知，附此說明。

貳、上訴駁回部分（即丁○○部分）：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○共同基於犯意之聯絡與行為之分擔，二人以丙○○在金義興公司有三億元股份，資力雄厚，短期內一定償還向甲○○之借款等語，致甲○○先後於八十七年十一月五日、同年十一月十六日，同年十一月廿一日、同年十一月廿七日，在台北市○○路寶島銀行信義分行交付四百萬元、二百萬元、一百九十萬元、六十萬元與丙○○、丁○○二人，因認被告丁○○涉有共同詐欺犯嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

訊據被告丁○○則矢口否認有詐欺犯行，並辯稱：伊與被告丙○○係同居關係，生有一男一女，當時只是好心載甲○○去領錢，有關被告丙○○與告訴人間之投資及借貸，伊均未參與並無詐欺云云。

三、經查：被告丙○○始終堅稱丁○○未參與本件借貸事宜（見原審卷，第九四頁；本院九十年三月九日訊問筆錄，第八頁），而告訴人於本院審理中亦坦承：我跟丙○○在辦公室談話，丁○○沒有在場作紀錄云云（見本院九十年三月九日訊問筆錄，第九、一○頁），足徵被告丁○○確係在被告丙○○與告訴人已達成借款協議後，始受託開車搭載告訴人前往銀行取款無訛。

而被告丙○○因參與立法委員選舉向告訴人借貸款項，嗣因競選立法委員失利而發生週轉困難，致無法依約如期返還所有借貸或墊付款項，並非蓄意不為償還，是無詐欺之犯行，已如前述。

另丁○○或丙○○所稱被告丙○○對高雄金義興公司有超過三億元之權益，此有前揭丙○○承受合作開發契約合約書、受讓債權及抵押權合約書各一份附卷可稽，並非全然無據，則被告丁○○僅負責於被告丙○○上開借貸款項期間載告訴人至銀行領錢，自無構成詐欺之可能。

四、綜上所述，公訴人或告訴人所舉相關事證，尚不足使本院得被告丁○○涉犯詐欺犯行之確信，自不得遽依該條項之罪名相繩。

此外，本院復查無其他積極證據足證被告確涉有詐欺取財之犯嫌，自應為無罪之諭知。

是原判決以不能證明被告丁○○犯罪而為無罪之諭知，核無未合，公訴人上訴意旨仍執陳詞爭執原審論證之結果，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第四十七條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 林 銓 正
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。